死缓制度作为我国一项独创的刑罚制度[1]，为研究有效控制死刑适用这一课题提供了有益的思路，其有效作用有目共睹，一些面临死刑问题困扰的国家纷纷想借鉴这项制度[2]，这于现代法制基础薄弱的我国来说是值得骄傲的，我国应凭借对此项制度独创的优势对其完善升华，使其成为无敌的特色体系，从而提高我国在国际法制研究中的地位。再者，死缓制度对于我国少杀慎杀政策的贯彻发挥着举足轻重的作用，为使其在限制死刑适用上有更大的作为，亦应对其进行全面的完善。而我国现行死缓制度有颇多可指摘之处，众多学者专家从多种角度进行观察分析并提出高论，在此不再赘述。笔者仅着眼于一个长久以来不甚引人关注的方面—死缓变更执行[3]，结合实务对此部分的完善思路予以阐释。

 一、现行立法存在缺陷，导致司法面临困境

近两年笔者接触到两例死缓期间故意犯罪的案件，案情基本相似：被害人在起因上都有一定责任，被告人所实施均属情节较轻的犯罪，造成后果也都是轻伤。笔者认为实属情形可恤，如仅因如此情节的犯罪就被“依法”执行死刑实在有失公平正义。因而笔者审视现行相关立法，发现确实存在诸多缺陷，而立法缺陷直接导致司法面临困境：

（一）“故意犯罪”成为执行死刑的绝对条件不合理

1、对比1979年刑法规定的执行死刑条件，现行法律矫枉过正

1979年刑法46条规定死缓变更为死刑立即执行的条件是“抗拒改造情节恶劣”然，这一规定存在含义不清、不易操作和不够周延等缺陷。有鉴于此，现行刑法50条将这一条件设计为“故意犯罪”。但事实证明，这一修订未免矫枉过正。

事实上，反观刑法修订之前对于此类案件的审理，司法机关也一直是将“故意犯罪”作为启动变更执行死刑程序的基本依据，即使有故意犯罪，也往往还要结合其他情节判断是否属于“抗拒改造情节恶劣”，以决定是否必须执行死刑，因而客观上还存在着权衡的余地。尽管存在少数司法行为偏“左”的情形，从而造成一些不恰当地变更执行死刑的状况，但就绝大多数案件而言，“抗拒改造情节恶劣”都被理解为犯有如故意杀人、组织越狱、脱逃拒捕等严重犯罪的行为[4]。一些情节较轻的故意犯罪只要认为不构成“抗拒改造情节恶劣”就不被执行死刑。

而现行刑法以“故意犯罪”作为执行死刑的绝对条件虽便于司法操作，但结果却在一定程度上扩大了死刑的适用[5]。只要在死缓考验期间实施了构成故意犯罪的行为，则不论是何种犯罪、犯罪情节轻重，就核准执行死刑。事实上，死缓罪犯再次犯罪的情况比较复杂，出于对死亡的畏惧，死缓罪犯一般都会尽量克制自己，在受到挑衅的情况下出于激愤实施伤害行为，即使构成故意犯罪，也不能由此就推断其主观恶性大，笔者认为甚至还值得同情，对这样的死缓犯执行死刑，刑罚未免过于严厉。这不符合建立死缓制度的目的，也不利于贯彻少杀的政策精神[6]。

2、实质上是绝对确定的死刑立法，应予摒弃

英国在废除死刑之前，对谋杀罪的处罚没有选择余地，只能适用死刑，这是真正意义上的绝对确定的死刑[7]。从刑法50条的设计来看，死缓期间只要故意犯罪，只能依法由最高法院核准执行死刑，法官没有进行综合衡量决定是否执行死刑的余地。通过对比笔者认为这实质上就是一种绝对死刑的规定。赵秉志教授指出：绝对死刑之法定刑，不仅与现代各国普遍采用相对确定法定刑的进步趋势背道而驰，而且它将绝对确定法定刑用于死刑这一最为严厉的刑种，其缺乏灵活性和违背刑罚公平、公正的弊端就更加突出。在实践中给司法机关处理案件带来极大的不便。因次应当坚决摒弃绝对确定死刑的立法形式[8]。笔者推测，立法者也未必是有意设计这样一种僵化的规定，当初修订的意旨大约是强调其威慑功能，可能想当然地认为，慑于此严厉条件死缓罪犯绝不敢以身试法，因而在这一重大问题上采取了一种过于简单化的处理方式，有只注意其一而未顾及其余之嫌。显而易见，这条规定既缺乏理性思考，也缺乏体系论证，更没有发挥出减少死刑的实际适用功能。

3、混淆自诉与公诉案件的界限，造成立法间的矛盾

有学者已注意到“告诉才处理”在此类案件中面临的法律适用难题[9]。如被害人未提起告诉，则出于对新罪的不予评价而不必启动变更执行死刑程序，但是既然构成故意犯罪，就必须纳入刑法50条的规制；而如果司法机关主动查证并提起公诉，显然有悖于“告诉才处理”的立法精神，也从而造成了立法之间的矛盾。

而在实务中笔者体会到的是另一种困惑。视具体情节原本应属于“告诉才处理”的再犯罪案件，却并没有征询自诉权人的意见，就启动公诉按照普通程序进行了诉讼，剥夺了自诉人的权利。这主要源于监狱片面强调对其监管秩序维护的愿望，认为死缓期间再犯罪影响监管的稳定，而法律正好提供了能符合其愿望的依据，因而就出现了只关注行为是否构成故意犯罪，而应归于自诉还是公诉却在所不问的现象。 一审法院对于新罪的量刑也往往不够严谨，认为即便属于“告诉才处理”的情形，但基于此类案件的特殊性，强调未提起告诉并不能成为适用刑法50条的阻却条件，更因为新罪量刑改变不了最终执行死刑的结果，因而不具有单独的意义，从而对量刑的斟酌大打折扣。其实就笔者接触的两案来讲，首先认为都应属于自诉案件，而卷宗根本看不出被害人的意愿，而是公诉机关一厢情愿的就启动了公诉程序，而且单纯视案件的具体情节，如果并非死缓期间故意犯罪，极有可能判处缓刑甚至免刑，但终因改变不了“故意犯罪”和“必须报请执行死刑”的现实，这种探索也就显得毫无价值。

（二）适用程序不明确，审判权受到局限

作为案件的二审法官，笔者体会最深的就是在程序上无所适从。从刑诉法210条本身所反映来看，二审法院（也就是高级法院）仅针对新罪量刑的上诉有实体审理的权利，而对于报请最高法院核准执行死刑仅能按程序层报，没有就此发表意见的权利，但是实践中被告人多是以“不应执行死刑”为由提出上诉，对新罪量刑一般都不表示异议，因而高级法院此时的二审权利就受到不应有的限制，等于对被告人的上诉无法回应，从而陷于一种尴尬的境地，因而笔者认为不适用二审程序。若说是属于死刑复核程序，仍有解释不通的地方，高级法院适用死刑复核程序审理案件时，如认为不应判处死刑，可以直接改判而不报请最高法院核准，而视法律对此类案件的规定，高级法院对认为不应判处死刑的案件却没有直接改判、不报请最高法院核准的权利。经过了解，一审法院同样也感到适用程序存在困惑和审判权受到不当局限的问题。

最高法院在审理程序上也同样面临着窘境，从一个类似案例的文书上就可见一斑。这份判决书针对高院按程序报请核准的裁定做出了改判，而高院本来对执行死刑就没有提出实体意见的权利，更何来改判一说？且按照法律规定，除非最高法院认为新罪不构成故意犯罪，否则只能毫无选择地做出核准裁定。而在引用的法律依据上也经不住推敲，原本是改判的结果，却引用了核准死刑的法律条文。笔者也能理解这种无奈，因为法律根本没有提供不核准或者改判的依据。

二、立法完善建言

（一）研究现状

1、对作为变更执行死刑的条件—“故意犯罪”的理解

理论界有两种认识：第一种认为这里的“故意犯罪”没有范围的限制，不论其犯罪种类和犯罪形态[10]；第二种则认为这里的“故意犯罪”可以排除“告诉才处理”的情形[11]。

在实务界则有一种认识：从法条规定的文字表述及其含意来看，并无“只要在死缓期间故意犯罪，就应当绝对地一律核准执行死刑”之意，从刑法50条的文字上看，并没有要求最高人民法院“应当”核准执行死刑的命令性规定[12]。

笔者认为，学者试图从法律理解上找出可行适用路径的良苦用心是可以理解的，但是司法实践对法律的适用只能严格解释：在目前刑法已作出如此规定的现实状况下，只能以“故意犯罪”作为对死缓犯执行死刑的充分必要条件，即只要故意犯罪，对死缓犯执行死刑毋需另加任何限制条件，这是罪刑法定原则的必然要求。从理解角度去弥补法律的些许瑕疵或许可以，但对于法律的缺陷，我们只能坦然承认，而且也只能有待于修正立法予以完善。

2、完善死缓变更执行条件的各种观点

各界专家学者针对死缓变更执行的条件存在的立法缺陷提出各自的完善观点，比较有代表性的有以下三种：第一种是“应判处死刑的犯罪论”，即可以考虑将“故意犯罪”改为“再犯应当判处死刑的犯罪”，不再考虑是否故意犯罪，从犯罪的严重性上予以衡量[13]。第二种是“列举具体犯罪论”，即可以具体列举死缓改为死刑执行所犯的具体犯罪种类，如传授犯罪方法罪、破坏监管秩序的犯罪、危害公共安全的严重犯罪、侵犯人身的严重犯罪等[14]。第三种是“严重的故意犯罪论”，即死缓期间犯有严重故意犯罪的，可改为死刑立即执行，但严重的故意犯罪种类依赖于司法解释[15]。

笔者认为，第一种观点是极端化的认识，首先背离了设置死缓制度的初衷，完全否定了死缓制度的威慑功能，对死缓犯的处理毕竟应有别于无既往过错的犯罪人，否则也就不称其为“缓期执行考验期”了，再者罪与刑也显然不能达到均衡，不符合罪刑相适应原则，将会造成死缓犯轻纵行为的不良导向作用。第二种观点则规定过于细化，反而使得规范缺乏足够的涵括性，某些情形无法被涵摄于内，立法目的不能充分实现，最终同样导致法律适用缺乏灵活性。第三种观点还是有可作为，笔者将于后面阐述与之相同的思路。

赵秉志教授在第三种观点的基础上予以了充实，认为应从犯罪性质、犯罪情节、人身危险性等方面限定“故意犯罪”：首先，从犯罪性质上看，应限定为侵犯公民重要人身权利的故意犯罪；其次，从犯罪情节来看，应限定为情节严重的故意犯罪，“情节严重”的判断标准限定为“可能被判处5年以上有期徒刑”[16]；最后，从人身危险性上看，应限定为“抗拒改造，情节恶劣”的故意犯罪。综合以上三点，建议将刑法50条后段的内容改为“如果抗拒改造，情节恶劣，又故意实施侵犯公民重要人身权利的犯罪，且应被判处五年以上有期徒刑，确有立即执行必要的，由最高人民法院核准，执行死刑”[17]。

笔者结合在实务中的体会，斗胆对赵秉志教授以上的观点简评一二：

首先必须肯定，在该课题的现有研究领域和层次中，赵秉志教授的研究堪称最为全面且成熟，尤其是“情节严重”和“抗拒改造，情节恶劣”两项限定的提法科学合理，论证充分。

但是，笔者认为将“故意犯罪”仅限定为“侵犯公民重要人身权利”略显偏颇，因为从现实来看，“抗拒改造”的表现不仅仅体现于固定的一种或几种性质的犯罪，它因为罪犯群体的复杂而具有多样性和变化性，因而不宜从犯罪性质来进行限定，否则将与死缓制度立法目的相去甚远。再者，对赵秉志教授关于刑法50条的设计也有一些不同的认识：1、从“如果…，又…”的表述来看，“抗拒改造”和“故意实施犯罪”似乎是毫无联系的两项评价指标，按照赵秉志教授前述的分析，“抗拒改造”应作为“故意犯罪”的定语，以体现犯罪的心里动因，笔者非常赞同这样的思路，因而认为应基于这种合理分析做出表述；2、将“可能判处5年以上有期徒刑”作为判断犯罪构成“情节严重”的标准，这在我国理论研究和刑事司法界已基本形成共识，但是要在法条中将其作为一个条件明确表述则过于机械，不易应对特殊情况，因而认为没有必要；3、死刑核准权均已收归最高法院，因而即使不再法条中表明，如果执行死刑也必然要经过最高法院核准，立法语言应尽量简洁，因而认为无须在法条中再次明确其应有之意。

（二）几点完善建言

1、增设“抗拒改造情节恶劣”的限制条件

也就是将死缓变更为执行死刑的条件设计为“故意犯罪且抗拒改造情节恶劣”，笔者提出这样构思主要基于以下几点理由：

（1）为体现死缓的威慑功能，还应保留对表现恶劣的死缓罪犯执行死刑的可能性，因此刑法50条现有的立法架构不宜改变；

（2）笔者认为，这符合当初创设该立法的意旨，该立法应当侧重于对死缓罪犯人格的考察和监管秩序的维护，因而是否属于“抗拒改造”才应成为执行死刑与否的关键，而“故意犯罪”是对其抗拒改造程度的反映，只有通过其实施的故意犯罪来判断其是否属于“抗拒改造情节恶劣”，才能最终决定是否必须对其动用死刑。在笔者看来，“故意犯罪”和“抗拒改造情节恶劣”是主客观相一致原则的体现，通过“故意犯罪”的行为表征来体现其心理动态，即主观恶性。二者必须同时符合，从而严格了执行死刑的条件。

（3）如此设计即提高了执行死刑条件的门槛，同时符合两项条件的均应是比较严重的犯罪，情节较轻的犯罪自然被排除在外，因而“告诉才处理”将不再纳入此类犯罪的规制范围，也就不存在法律适用上的矛盾问题，更无需修改原本较完善的“告诉才处理”的相关法律，认为可算是立法成本较低的一种修正思路。

（4）相比“故意犯罪”这一界限过于明晰的概念，“抗拒改造情节恶劣”则有更大的审查空间，有利于司法者根据个案的不同情况发挥自由裁量权，但是这个空间又绝不过分，它只在“是否属于抗拒改造”和“是否构成情节恶劣”之间权衡，这样有度的自由裁量权空间对于司法才是最合理的。

（5）最高法院在1996年新刑法修订之际就曾提出，对死缓犯执行死刑应增加“情节恶劣”等限制条件[18]，这反应出最高法院对于该立法的过于绝对化早已警觉，之所以没有及时做出司法解释，盖因需要实证的推动吧。因而基于和最高法院在此问题上的共识，推想在立法修正前寻求相关司法解释还是较容易实现的。

2、比照缓刑制度设计相关程序立法

笔者认为，比照缓刑制度来设计死缓制度的程序立法是合理的。因为从死缓制度的本质特征来看，死缓就是一种特殊的缓刑[19]。其一，缓刑和死缓都是刑罚的执行方法，都是对执行“原判刑罚”设定一个保留期间即考验期[20]；其二，如果在保留期间再犯罪，即撤销保留期间，启用“原判刑罚”与新罪数罪并罚。所不同的只是，死缓所对应的“原判刑罚”是死刑，与新罪数罪并罚时适用吸收原则[21]，从而合并执行死刑。这应当也是刑法50条之所以规定死缓期间故意犯罪则执行死刑的隐含的推理。

法律是牵一而动百的，实体法的变动必然导致程序法的相应改变，实体上变更执行死刑的条件必然同时成为程序上撤销死缓保留期间的条件。“故意犯罪”是一项基本没有弹性可言的撤销条件，因而其处理结果具有唯一性；而增加“抗拒改造情节恶劣”作为条件，则使实体审查具有了一定的弹性，因而在处理结果上也就打破了原有的唯一性，即会出现两种结果：要么撤销死缓保留期间执行死刑，要么不撤销死缓保留期间，仍然执行死缓。

这里就需要再延伸探索一个问题：仍然执行死缓的情况下，死缓与新罪是否适用数罪并罚？笔者认为不适用，因为从刑法理论上来讲死缓不是一个独立的刑种，它是依托于死刑的执行方法，假设按照缓刑的原理与其他刑种数罪并罚，也只能以死刑与其他刑种并罚，其结果是可想而知的，因而于理不通，所以认为这种情况不能适用数罪并罚。但为体现对死缓犯再次犯罪的惩罚，可重新计算缓期执行考验期，即经过的死缓考验期不再累计，死缓二年考验期自再次判决生效之日起重新计算，这样对于再犯轻罪者也就相当于令其实际执行了新罪所判的刑期，也从而弥补了因执行死刑条件的提高所形成的规范空档。

死缓变更执行条件的重新设计要求法院通过对事实和情节进行实体审查，以确定是否构成“故意犯罪且抗拒改造情节恶劣”，自然就具有了完整的审判权，按照普通程序进行案件审理就不再受到局限，只是在自由裁量权的运用上有别于普通情形的犯罪，即如果条件符合则只能判处死刑，如条件不符合则判处死缓。之后再根据是否上诉、抗诉等情况，将程序延续为二审或死刑复核程序。这样的做法在实践中便于理解也易于操作。

三、应对立法缺陷困境司法者应具有的思维

立法缺陷是我们在司法中不可避免也不可回避的问题，法官是以局外人的姿态漠视这种缺陷而“依法办案”，还是遵从内心的排斥进行完善的思索，这于法制进程的作用应当会大相径庭。笔者认为，法官只有内心感知到立法缺陷所造成公平正义的失衡，从而理性的思考、探索完善之路，才是法律人应有的思维。

（一）法官的感性认知是理性思考的内在动因

其实最初笔者探询该立法的合理与否，纯粹基于对案件被告人的怜悯。作为司法者，笔者对于犯罪人大约也过存宽宥之心，但从接触的案例及了解的监狱中死缓犯人的处境来看，笔者确实有感而发，以往这类故意犯罪少之又少，所以死缓考验期内犯罪人的人权保障普遍受到忽略，中国监狱的监管秩序并不优良，死缓犯人在监狱中遭受不公平待遇司空见惯，由于法律硬性规定对其生存权的威胁，面对任何不公平待遇只有忍气吞声，喝不上热水、受到其他犯人无端挑衅等种种状况使死缓犯人忍耐力濒临决堤，出于激情再次犯罪，从而被决定执行死刑，这是不人道的。刑法50条之规定的立法目的应是为了克制其主动犯罪的恶念，而非让其承受多于他人忍耐正常情绪的义务，从犯罪心理学角度讲，如果长期忍受非正常情绪，将使人形成强烈的报复心态，也许为了生存他会忍到考验期满后再犯罪，但因积怨而爆发的再犯罪，其危害程度也许远大于考验期内的激情犯罪。有的学者提出只要死缓考验期间故意犯罪就说明其主观恶性大、抗拒改造，笔者认为这是缺乏实践经验所导致的主观臆断。作为在司法前沿的工作者，直接面对案件和当事人，才能切身感受到他们的情绪。从鲜见的案例来看，犯罪人皆因受到不公平待遇或他人挑衅而引发犯罪，且结果都是轻伤害，这类案件如果在民间发生，多属自诉案件，但无论是判一年还是二年，都改变不了最终被执行死刑的命运，这的确让人望洋兴叹。这样的案例既然已经发生，如果犯罪人仅因轻伤害即被核准执行死刑，那么以后死缓犯人再犯罪时的暴力程度将令人担忧，极有可能会产生网破心理，再次犯罪时不计后果。因而笔者认为这种忽略对犯罪人人权关注的立法殊不足取。同时笔者认为，这一规定还忽略了刑罚之于犯罪人的意义是教育并使其回归社会，而不是让其消灭，笔者说一句不甚妥当的话，刑法50条规定就存在伺机消灭死缓人群之嫌。正是基于这种内心的冲动，笔者延伸了对相关法律的思考，从而撰写了本文。

（二）法官应秉持正义，理性思考法律

法官应有感性的认知，但是法官思索的基调仍应当是理性的，理性的基础是秉持正义，而正义的标准是具有时代特征的，能与之契合的就是现行的刑事政策，因而依据刑事政策去解读法律，理性地发现问题，并采取务实的方法解决问题，应当是司法者对于立法缺陷应有的态度：

1、以刑事政策为依据解读法律，彰显法律精神

笔者对时下机械解读法条的司法行为甚不赞同，美其名曰“严格依法”，殊不知法之博大绝非条文字面可以承载，司法者的历史责任不是刻板的套用法条，而是弘扬法的精神，尤其是刑法，它是有精神可循的[22]。对法律的解读永远不能仅停留在字面上，纠缠于字词的用法是否恰当，而应站在一定高度上从立法目的和意旨去理解，并且解读应赋有时代的涵义。法律具有相对稳定性，不可能朝令夕改，但执行法律者则应具有灵活运用法律的主观能动性，使法律的实施适应社会的需要，发挥主观能动性的依据就是刑事政策，尤其是在中国，刑事政策较法律更具有鲜明的时代特征，在中国这块特殊的法律土壤上，我们作为司法者亲身践证了刑事政策对时代的主导作用，从“严打”到渐趋平和再到如今强调“从宽”的宽严相济，政策随时都在对司法发挥着重要的指导作用。而笔者从业十几年来所见，我们的司法工作也紧密结合刑事政策，客观反映了各个阶段的社会法制状况，这说明司法者对政策的导向性把握很好，不足之处就在于对法律的解读缺乏灵活体系的理解，因此立足于娴熟把握政策的优势，读懂法律所蕴涵的精神，将使我们具有强大的司法能力。

2、在刑事政策指导下寻求司法解释是务实的态度

社会进步速度日趋加快，新类型案件层出不穷，现代法治基础薄弱的中国短时间内不可能创制出一部博大精深、历时百年的刑法典，所以作为司法者要应对新情况、新问题，寄希望于司法解释的及时出台更加现实，笔者认为这也是作为司法者应有的思维。事实证明，每一次法律的修订都要经过千锤百炼才能尘埃落定，回首已匆匆数年，当年迫在眉睫要解决的新问题待法律修订时已不鲜见，多数是司法解释应时地弥补立法进程滞后的缺陷。因此出现新问题时强求及时修正立法并不现实，另辟蹊径寻求相应司法解释的出台则更加务实。并且笔者认为司法解释只要在不违反立法原意的前提下，可以最大限度的因循刑事政策而扩大适用。

由实务验证出的现行法律制度的缺陷殊多，如弥补这些缺陷需从体系上充分论证其合理性，牵一发而皆动，要弥补缺陷完善体系可能还需修正原有合理的部分，是一个极大的系统工程。作为司法者，如发现立法缺陷而仍继续沿用，直待法律修正，那是一种不负责任的态度。实务中发现问题即应及时向最高法院提出，以探寻相关司法解释的支持，只有如此，司法才体现出主观能动性，司法者也才无愧于神圣的职责。

或许司法解释会被专家学者在学理上找出诸多弊病，但作为过渡性规范，笔者认为其实用性首当其冲。符合国际标准的“良法美制”虽在现今的中国难求其身影，但当真把这样的完美制度套用到中国也难以适用，中国是一块极其特殊的法制土壤，传统的法制理念与现代国际的法制理念相去甚远，短期内不可能完全接轨，因而笔者认为“适合国情”仍是我国司法改革应首先考虑的因素。作为一名司法者，笔者切身体会到，一项法律的推行经过实证并不现实，司法者自身将从内心排斥它，也就无法将其贯彻好。实证的失败不可能推动法制的进步和升华。因而，作为司法者的一员，笔者认为实用性强的法律或法律性文件就可视为当代中国的“良法美制”。

但还必须明确，司法解释大多以列举的方式作出，这仅是提供给司法者一种思路，要想融会贯通，随时应对新情况、新问题，就要体察司法解释背后的蕴义，再结合刑事政策，才能在处理个案时彰显法律的精神。