行政离不开法律，司法同样离不开法律。要想依法行政就得进行法律解释，同样要想依法司法，也得进行法律解释。在法律解释上，行政解释与司法解释具有同一性。法律解释普遍存在于法律适用中，存在于所有案件的裁判中，而不限于疑难案件的裁判。那种认为“只有法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或‘相互矛盾’时才需要解释，是一种误解。全部的法律文字原则上都可以并且需要解释。解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除——‘缺陷’，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要”。[1]执法的过程就是将抽象的规则和法律文本运用到具体的个案中去修复受损的社会关系，填补现实存在的或大或小 “间隙”的过程。“法律帝国是由态度而不是由疆域、权力或程序界定的。”[2]在对待规则或法律文本的态度上不同的执法主体因立场不同会得出不同的结论，法学界根据法律解释的不同态度延伸出两种基本的法律解释立场，即司法能动主义和司法克制主义。

一、司法克制与司法能动解读

截至2011年12月，我国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,各类政府规章19000多件。[3]尽管我国法律体系已经形成，但法治社会建设的现状却并不乐观。全国法院申诉上访案件仍然很繁重，尤其是行政案件申诉上访压力更重。究其原因虽说是多方面的，但有两点不容忽视：一是司法过程中适用法律解释不到位所导致的辨法不清、晰理不明，没有做到案结事了；二是由于法律的不确定性、滞后性、立法主体的多元化等多种因素的综合作用下，法律存在不适应、不一致、不协调等问题。[4]司法过程中行政解释与司法解释之间内在一致性和逻辑关联性经常发生碰撞，彼此间的不一致甚至冲突常常会激活败诉原告遐想，“权钱交易”、“官官相护”等社会负面影响足以让败诉原告产生合理怀疑。在如何实现法律解释内在一致性和逻辑关联性方面，司法克制主义与司法能动主义形成了鲜明的对照。司法克制可以有效地解决司法随意性、防止法官的专断,司法能动可以有效地防止形式上满足 “法律规则平等适用于人人”的普适性所导致执法僵化、创新贫乏以及实质上的不平等。

司法能动主义主张：“法官应当审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权利，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”，[5]它要求法官把抽象概括的法律加以具体化，为各种社会不公提供必要的司法救济。能动主义把原则性、抽象、概括、宽泛的规则和法律文本加以具体化，相应给予了词语以宽泛的含义，并运用到具体的案件去修复受损的社会关系。

司法克制主义主张：法治是法律主治，司法权与立法权有本质的分工与区别，司法权从一般的性质、目标及行使方式来看都是一种有限的国家权力，因此要求法官不能像立法者那样思考并为社会制定规则。[6]行政解释和司法解释都是有权解释，行政执法过程从某种意义上说也是行政司法过程。行政解释和司法解释同属性决定行政解释也应吸收司法克制主义和司法能动主义。

司法能动主义倾向于规则怀疑主义立场而司法克制主义倾向于规则客观主义立场，两者并不存在非此即彼的问题，都有其正当性和合理性。其关键在于法官行使自由裁量权的合理限度。由此可见，司法克制主义与司法能动主义之间没有截然界限，在许多个案都是可以实现平衡。

二、司法克制与司法能动的目标期待和功能障碍

（一）司法克制与司法能动的目标期待

从制度预设目标看，无论是宏观层面的立法解释，还是中观层面的法律解释，或是微观层面的司法解释，司法克制和司法能动都是为了引导法官正确解释法律，使其向立法本意方向去靠拢，把“纸上的法律变为行动中的法律”。[7] 法谚道：“法无解释,不得适用”。只有完成解释活动，才能够将抽象的、普适性的法律法规应用于具体的千差万别的个案之中，才能使得纷繁复杂的社会关系符合规则所指定的方向。

司法能动是一种法律解释立场，但它并非司法最显著的特征，对法律的服从才是法官最基本的职业道德。在法律解释过程中，法官不应当以个人的判断代替立法者的判断，即“评判标准不在于我们认为该法律是为了公益的，而是一个理性的人是否会合理地持有那种信念”。[8]用美国大法官法兰克林特的话说，“当一个人在履行自己的司法职责时，他自己关于法律明智还是邪恶的观点应该被完全排除在外。我们自己朝向该方向的最好的法律意见，就是立法者能否明智地制定这样的法律意见”。行政权、司法权过于集中、自由会导致法律解释缺乏约束,而缺乏约束、审慎和合理的自由裁量体系又是现实社会中存在的一个普遍问题。倡导司法克制下的能动司法可以促进行政机关依法行政，保障公民的合法权益免受不当行政行为的侵犯。

（二）司法克制与司法能动的功能障碍：基于实证分析

要想实现制度设计者所加载的功能期待，一是要做到规则和法律文本的统一，尽量减少行政解释与司法解释摩擦可能性，避免规则和法律文本原本预设的功能发生障碍；二是要抑制和克服自由裁量权滥用，防止以能动司法为由随意司法。

功能障碍一：司法能动缺乏规制

文本一：2004年6 月10日国家工商总局10号令发布的《企业登记程序规定》第18条规定：“企业被依法撤销设立登记或者吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记。”

文本二：最高人民法院法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》中指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”

文本三：上海市高级人民法院2000年《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》规定：“企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理，已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回起诉”。

实践中，由于立法主体的不同,行政解释和司法解释之间存在差异是不可避免的，而缺乏严谨周密的法律解释很有可能造成司法不是带进随意性，便是无所适从。看似相同的问题，由于彼此的逻辑思维、选择规则或法律文本的不同对同一具体行政行为会得出不同的结论。文本一二三在企业被吊销营业执照能否作为诉讼主体参与清算均给出结论。所不同的是如依据文本一三在企业被吊销营业执照就不能作为诉讼主体参与清算；依据文本二则完全可以。能动司法是有限能动，是为法律规定不一致、不协调、不适应而预设的，对于被吊销营业执照企业能否作为诉讼主体参与清算最高人民法院的文本二已经给出明确规定，上海高级人民法院的文本三对此再做解释由此带来的能动司法缺乏规制值得深思。

功能障碍二：司法克制面临难题

文本四：《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》规定：“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”

文本五、最高人民法院 2004 年 5 月 18 日向省级法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。

行政解释是一个动态的发展过程，相伴于行政执法过程的始终。一般地讲，行政解释不会受司法机关的制约，也正因如此国家工商行政管理总局的文本四才会作出如此解释。但是当行政相对人不服行政裁决提起诉讼时，行政解释就或“多”或“少”会受到司法机关的制约。法律解释冲突存在：一是为规避法律提供可乘之机；二是行政解释很有可能因具体行政行为被撤销而陷入被动孤立的境地；三是司法解释很有可能因超越职权范围而面临行政权“弹劾”陷入无效的尴尬境地。克制司法的前提是法制的统一，当司法解释与行政解释不一致、不协调、不适应时，克制司法就会面临甄别与选择、重新解释法律文本的难题。

功能障碍三：居中裁决难以平衡

案例：2003年5月27日洛阳市中院在审理一起种子赔偿纠纷案时，在民事判决书中认为“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条(款)自然无效。”河南省人大认为“洛民初字第26号民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，连背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”10月18日河南省人大常委会办公厅下发了要求河南省高院对洛阳市中院直接责任人和主管领导依法作出处理的文件。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书鉴发人民事庭赵广云副庭长职务和李慧娟审利长职务，免去李慧娟助理审判员，该决定最终未履行。

司法能动是有限度的，上述案例之所以出现问题就是因为在司法解释中没有注意到我国政治体制，没有看到司法受制于社会意识形态、权力架构等方面的限制，简单的价值判断或利益衡量的能动司法很有可能是司法不动。如果司法解释超越现实空间，无视能动司法的效力范围，就会侵犯行政机关的专属“区域”，其合法性、有效性就会遭到质疑。

三、司法克制与司法能动的合法性和有效性观察

司法能动是有限的，应当有所动而有所不动，有所动的前提是必须符合我国的基本国情、政治体制、法律体制和现行的法律法规。反之，如果司法能动超越现实空间、超越其效力范围或者超越司法审查的限度，其合法性和有效性自然而然地会受到质疑。

（一）司法能动的现实空间

司法能动在一个国家尤其在我国能够行使的空间有多大，主要是由两个因素所决定的：一是政治体制，二是司法的民众信赖度。

1.政治体制难以超越。在我国能动司法过于活跃，在具体表现上，有的是对法律进行解释，有的是对法律漏洞进行填补，还有弃法律不顾另辟新径作出与法律相冲突的判决，更有甚者抛开具体法律直接援引宪法条款进行判案……，可以说是五花八门，其权限之大与大陆法系国家相比可以说是有过之而无不及。这种缺乏对能动司法现实空间估量的能动司法很有可能触及国家政治体制，其消极影响和潜在风险是不言而喻。也正是源于此，任何意义上的“宪法司法化”在我国都是行不通的，任何法律解释包括司法解释都不能与法律相冲突。从洛阳中院“种子案”主审法官差点被河南省洛阳人大常委会罢免、“齐玉苓案批复”先是被内部停止使用，最后被明文废止就可见一斑。

2.司法的民众信赖度。制度的形成不仅有赖于制度的开端，更决定于制度体系中所有成员的认同。[9]司法能动建立除了要考虑政治体制，还要考虑社会公众对司法信赖的程度。介于我国行政案件申诉上访率居高不下，法官的整体素质不高以及司法腐败的等负面因素的影响，民众对司法信赖度还不够高。如果法官同时享有立法权和司法权，那就会给法官滥用权力提供机会。基于此如过度强调司法能动很可能会诋毁司法权威，制约依法行政的进程。

（二）司法能动的效力界定

行政权是主动权，在对具体行政行为处理上具有优先判断权。如果个案进入司法程序后，此时事实问题就不单纯是事实问题，更多的演变成法律问题，如果依据行政解释作出具体行政行为具有合法性，那么行政解释就具有权威性与终局性。但是，一旦行政机关依据行政解释作出具体行政行为合法性出现问题，那么行政解释就具有相对性。一切法律纠纷至少在原则上通过诉讼程序解决，法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。[10]笔者认为，一般情况下，司法能动的效力应限于个案而不应超越个案之外，不具有普适性。但经最高人民法院认可的指导案例或者是行政机关程序违法，司法解释在一定范围内具有普适性还是具有合理性的。

（三）司法克制下司法审查限度

“没有司法审查，宪政就不可能实现。”[11]“如果法院审查过严，过度干预行政权力的行使，就会降低行政效率，不利于行政机关充分利用他们的专门知识和经验适当处理行政事务; 相反如果法院的审查受到很大限制，审查范围过窄，则不利于保护相对人的正当权益。”[12]行政机关在执法过程中作出的行政解释无论是规范意义上的抽象解释还是作为行政行为合法性理由的具体解释，一旦被诉至法院，都可能要接受司法审查。如何保持行政解释与司法解释、司法能动与司法克制二者平衡，即既要保证司法机关对行政权力的监督，又不会使司法侵入行政机关的专属“区域”才是问题的关键所在。

1.合法性审查“法”的范围

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 但是对于合法性审查问题没有进行明确的规定。合法性审查的“法”是程序法，还是实体法，是包括行政法规与行政解释，还是只将行政法规作为审查的依据，而将行政解释排除在外? 这些问题在《行政诉讼法》及相关解释中并没有被解决。单独就行政法规和行政解释而言行政法规和行政解释是抽象行政行为，就具体行政行为作出的行政裁决而言，行政法规和行政解释也属于具体行政行为一部分。据此，法院在审理个案中对具体行政行为合法性所援引的行政法规和行政解释进行附带审查也是合法的，一般地讲实体上的合法性审查实际上是一个法律甄别和选择的过程而不是是非判断的过程，程序上的合法性审查更多的是是非判断的过程而不是法律甄别和选择的过程。洛阳中院“种子案”对实体上的是非判断已明显超越合法审查的范围。

2.合理性审查“理”的限度

司法机关主要审查具体行政行为的合法性，至于合理性是行政机关自由裁量权的范畴，自由裁量是行政机关在行政执法过程中不可或缺的权力，科克教授甚至认为：“行政法被裁量的术语统治着”。[13]与民事、刑事诉讼相比，行政诉讼的司法审查受到相当大的限制。这是因为:第一,社会意识形态、政治体制、权力架构和行政适当尊重原则都限制司法审查合理性的力度和范围；第二,司法的中立性、被动性决定司法解释不能过多地侵入行政机关的专属“区域”；第三，行政自由裁量权的特殊性也制约合理性审查限度。行政机关作出的具体行政行为在很多情况下涉及到专业技术,法院很难进行有效的审查判断；第四,完全由法院对行政裁量合理性进行审查,一是不符合大多数国家司法惯例；二是有可能将行政自由裁量转化为司法自由裁量。很多国家对自由裁量的司法审查都采取克制的态度。如美国《司法审查法》一方面规定,法院对行政自由裁量行为不进行审查，另一方面又规定:“如果法院认为行政自由裁量存在态意、专横、或者反复无常,可以撤销行政决定”。在我国,行政诉讼法规定法院对行政行为的合法性进行审查,原则上排除了对行政行为合理性的审查。但是对于显失公平、滥用职权、超越职权等，法院仍可要求行政行为或措施不仅要有合法性和正当性，而且其所采取的行政措施或手段必须是为实现合法的目的所必要的，或者说必须是合理的。

四、司法能动与司法克制的控制技术:模型描述与防范措施

在司法能动与司法克制的控制过程中，法院必须要注意合法与合理、正当性原则与严格司法程序要求的关系，既不要因为过分追求个案的公正而牺牲整个法制的稳定性和严肃性，也不要因法律不确定性而随意能动司法，毕竟任何一部法律都是不完美的。最理想的状态就是对行政解释和司法解释进行合理配置，在控权与合作架构下减少司法解释与行政解释的冲突，减少司法审查中的不确定因素，从而降低或避免行政诉讼审查机制“疏于监督”或者“过度干预”的双重危险。

（一）技术控制模型描述

法律解释冲突的控制与解决有多种形式和途径。笔者将这些控制技术归纳为以下五种模型。

1.立法控制模型

制定法存在漏洞是不可避免的，这是它的天然局限性。但问题是与大陆法国家不同，我国很多法律漏洞是立法机关有意预设的，而不是立法本身难以避免的、难以想象到的，或者立法之后由于经济社会发展后才出现的漏洞。在这个意义上讲把这些法律漏洞称为“法律空白”更为合适。对于这些立法漏洞笔者觉得还是应由立法机关自己来解决。虽然司法解释与行政解释都是有权解释，具有同等的效力，但是它们各自为“政”很有可能作出不同解释，对于不同解释法律位阶、效力认定司法实践中很难平衡。全国人大常委会作出立法解释可以消除法律适用中的冲突现象，维护司法的权威。

2.联合解释模型

法律解释的部门合作在我国的法律解释实践中早已存在，主要表现为部门之间的直接合作与间接合作。直接合作在我国目前的司法解释中已经非常普遍。据统计，1980—1990 年，最高人民法院共制发刑事司法解释 152 个，其中62个是与包括行政机关在内的非司法机关联合制定的，占总量的 40%。[14]与行政机关联合解释不仅可以提高法律解释的科学程度，还可以将行政执法与司法标准有机统一起来，对于避免行政解释与司法解释之间发生冲突大有裨益。联合解释可以降低行政机关的涉诉风险，避免诉讼资源的浪费，更好地保护行政相对人的权益。间接合作形式很多，如召开座谈会、发出征求意见函等，其功效与联合解释是一样的。

3.行政解释优先模型

现如今，社会的复杂多变使行政权的地位和作用逐渐显现出来，行政解释的优越性逐渐被最高法院指导性案例所认可。基于行政权的主动性和司法权的被动性，对行政法规解释，行政机关理应具有优先解释权。在司法审查过程中，如果依据行政解释作出的具体行政行为合法且自由裁量也在合理范围之内，那么行政解释即可将其作为适用行政法律规范的参考依据或者辅助材料。行政解释只要具有合法性、合理性，法院就应当予以尊重。法院不能任意用司法解释替代行政解释。

4.合理吸收模型

行政执法具有高度专业化和技术化特征，从一定角度来讲行政解释的科学性与合理性是经得住实践活动的检验的。但基于司法权的终局审查效力，具体行政行为涉诉时又不得不面临司法权的审查，这就需要法院在进行司法审查活动时适当尊重和合理地吸收行政解释。在实践中通过司法解释转发有关的行政解释会提高行政解释的法律效力。如:《最高人民法院办公厅转发国家商检局、公安部〈关于严厉打击不法分子伪造变造买卖商检单证行为的通知〉的通知》。这样法院既保证行政解释的合法性又可以降低行政解释与司法解释的对抗。

5.适当纠正模型

我国行政诉讼制度的基本宗旨就是为了保护公民的合法权益不受行政机关的非法侵犯，监督和保障行政机关依法行政，建立“权力制约权力”的法律监督和保障机制。公民依法提起行政诉讼既是合理的，又是合法的，保护公民的合法权益是法官应尽的职责。对于具体行政行为合法性出现问题的，法院就应当予以调整，依法作出公正的判决。如出于不正当的目的或考虑了不相关的因素或没有考虑相关因素等原因而随意作出具体行政行为显失公平的；同一行政机关的前后决定互相矛盾或发生冲突；不同行政机关对相同或类似的情况所做出的决定相矛盾或冲突等。对于行政机关就抽象行政行为所做的行政解释可能与现行法律向违背的，法院可以建议有关机关予以纠正，切不可自行进行是非判断。

（二）司法能动的防范措施

近年来，国内诸多学者极力追求或主张司法能动，然而他们并没有能够清醒认识到，追求和奉行司法能动是需要条件的，除了需经历长期的严格的法制主义实践、法制传统的形成以及法治观念深入人心外，尚需司法精英阶层的存在、社会对完善国家的立法体系有高度的期待，以及通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求等条件。[15]对于行政案件申诉上访居高不下，行政色彩浓厚的中国而言，司法更应当恪守司法克制，把更多的精力投诸于文本解释中去探求法律意思、寻求法律理由，从而实现定分止争。司法能动可能导致司法权对行政权的不当干预，而不节制的司法又会使司法对行政的监督和制约落空。

1．司法主体：保持克制与谦抑

司法克制不反对实质正义的追求，它强调的是任何例外和对规则和法律文本的逾越都是有条件的，法官应当在法律传统、法律文化、法律原则和法律文本的衡平中寻求答案。即使是在“法官造法”较为流行的美国，司法能动在更多情况下也只是一种辅助性的法律解释，其在实践中发挥的作用也绝对没有像有些学者鼓吹的那么巨大，“对司法能动的激励争论实际上也是审视美国司法能动主义的过程。在这种重新审视过程中，司法能动主义的反对者就可以合理地期望，在我们政治制度不同部分之间重建建立起一种权力的制衡，因为这更加符合美国宪法制度的缔造者所奉献的政治哲学。”[16]当务之急，在我国应当确立法官对规则保持克制与谦抑的信念，倡导在司法克制的立场下解释法律。要求法官认真对待规则，严格法制对法律合法性与客观性的追求，审慎地依照法律文本的含义解释法律，并结合个案实际情况合理地还原立法本意。当然，强调司法克制主义并不意味着僵化执法，而是倡导法官运用其智慧与经验把抽象的正义演变为具体的正义，并实现个案正义的最大化。

2．两种解释：适当对抗与抉择

在目前情况下，要想彻底消除行政解释与司法解释的冲突与对抗是不可能的，保持适当的对抗，在对抗中求同存异是最明智的选择。行政法治基本原则是行政活动必须遵循的准则，从这个意义上讲无论是行政解释，还是司法解释都必须要遵守的行为准则。如行政合理性原则、一致性原则、行政公平原则、比例原则、合理期待原则、信赖保护原则等等，这些原则都是抑制司法能动滥用的重要技术。基本原则一方面可以为行政解释和司法解释行使划定基本框架，有效地抑制自由裁量权滥用；另一方面又为法官保留“审慎”和“合理”的裁量空间。这既符合法治主义所强调的基本价值又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的选择空间。

3．自由裁量：适度能动与克制

自由裁量权本身就是一把双刃剑，它既可以为法官保留必要的裁量空间，也可以导致法官的擅断和司法的专横。行政法治对自由裁量问题的关注，最复杂的问题在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”(the optimum breadth of discretionary power)。[17]如果司法能动空间范围太宽，行政诉讼的当事人就很可能承受司法的专横和恣意之苦；如果司法能动范围太窄，司法正义就有可能因为缺乏必要的个别化(individualization)而被扭曲。因此，只有适度能动司法与克制才可能寻求并维持行政解释与司法解释的动态平衡。