危险驾驶罪是《刑法修正案八》新增罪名。在刑法第一百三十三条后增加“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法条中可以明确两点：一是危险驾驶罪的概念及要件，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”和“在道路上醉酒驾驶机动车的”，二是危险驾驶罪的量刑，即“处拘役，并处罚金”。

在本罪中，从法条分析，只有两种客观行为要件导致“处拘役，并处罚金”。实践中依法律规定，拘役就有1至6个月的差异，而罚金更有数额多少的区分。定罪是量刑的前提环节，量刑依罪的轻重有区别。审判实务中，量刑不均衡现象大量存在，导致量刑失衡。

我们思考的量刑均衡是指在案件处理过程中，刑罚量能够均衡，不存在不理性变化，使每个案件在量刑上都能体现公平，减少任意裁判行为，以实现裁判尺度的统一。籍此让社会认可。

对追逐竞驶应理解：主观方面是故意，这里的“竞”是从行为人角度而言的，只要行为人具备违规赶超他人的故意即可。追逐竞驶既可指竞驾者为逞强好胜追赶其他车辆，也可指竞驾者之间为分出高低而相互追逐。

从本罪的客观要件来盾，“追逐竞驶，情节恶劣”表述宽泛，“醉酒”程度也缺乏标准，致使量刑情节太笼统，主观认定因素多，客观参照依据少。最终导致量刑失衡。其弊病是既浪费司法资源，又冲击法律权威、法院威信。是社会稳定和谐的消极因素。笔者仅就造成量刑失衡的相关因素及完善建议略疏管见，以期得到司法者的共识来指导实践，并真切希望在立法方面能有所裨益。

一、定罪标准应细化 

 （一）“追逐竞驶，情节恶劣”、“醉酒驾驶”表述宽泛，不利判断

“追逐竞驶”即是我们常说的“飙车”行为。对“飙车”一致的看法是指行为人以赌博竞技、炫耀或者以追求精神刺激，夸大个人驾技为目的，驾驶机动车在道路上超速行驶，反复并线，违规超车的行为。该行为到何种程度才能属情节恶劣，立法未做规定，是一大漏洞。

应当注意到，在道路上追逐竞驶，受时间、路况、路段、车流量、限速、超速情况等多种因素的制约，可能造成的危害后果也不同。理论界对“飙车”行为做为危险犯来判定，就是以可能造成的危害后果决定恶劣程度，从而认定为犯罪与否，认定“追逐竞驶，情节恶劣”可以从以下几个方面来掌握。

1、主体：危险驾驶罪的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄（应满16周岁），具有刑事责任能力的自然人，如果是从事特定职业，具有特定身份的人“追逐竞驶”，例如公安、国安等具备特定职务、追逃嫌犯，“120”医务救护车抢时间救危重患者，从事交通管理的人员处理紧急事务行为都不属本罪主体。做为社会的管理者、服务者，上述行为是法律授权的，故不适用该罪主体。同时，考察本罪主体时要看行为人一贯表现，一贯表现表明了行为人主观恶性的大小，决定着行为人接受改造的难易程度。如果多次追逐竞驶，屡教不改，也是认定情节恶劣与否的重要方面。

2、犯罪主观方面和认罪、悔罪态度

认定某一行为危害性程度与行为人主观意愿、思想有重大关联。此罪主观方面是过失，指对危险后果的预见而言。但对交通法规的违反则是故意，也就是说，明知该行为违法仍然进行。追逐竞驶的“情节恶劣”要求行为要有主观追逐竞驶的恶意，也就是说明明知道自己的行为会造成后果而故意为之。在此，还要考虑行为人的行为动机，如果是属于泄愤或者故意损害群众利益而追求自身的心理刺激，就应认定为情节恶劣，如果单纯以高速度在公路上超限速行驶，主观上没有刻意追求超越他人车辆，只因车速快而形成“追逐竞驶”的状态，但没造成严重后果，此情形一般不宜认定为犯罪。此外，犯罪后被告人认罪态度好，积极赔偿相关损失，真诚悔罪的应酌情从轻、减轻处罚。反之，应认定情节恶劣。

3、犯罪的客体

犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。《刑法修正案八》将危险驾驶罪列在第一百三十三条，就已经表明将此罪侵犯的客体设定为公共安全之列。

4、犯罪的客观方面

此罪犯罪客观方面应具备“追逐竞驶，情节恶劣”和“醉酒驾驶”。但也需考虑追逐竞驶行为发生的时间和地点。因为任何犯罪都是在一定的时空内实施的。通常情况下，时间和地点并不影响犯罪的成立。但时间和地点往往反映行为本身的危害程度。如果追逐竞驶行为发生在上下班高峰、车流量较多的时候或者在闹市区以及禁止机动车行驶路段等场合，应该认定情节恶劣。再比如，一些公共场合，如校园、社区内道路上追逐竞驶，危害性更大，也应认定情节恶劣。

5、被害人过错方面

认定被害人过错体现在认定某些犯罪主体情节时，实践中属于酌定情节，被害人过错的存在与犯罪嫌疑人实施犯罪行为具有一定的关联性，被害人过错达到一定程度，必然会影响对犯罪嫌疑人的量刑。如果被害人有过错的，可以从轻或减轻行为人刑罚。当被害人是老、弱、病、残、幼类型，则应该认定行为人为情节恶劣。

6、危害后果

通常的危害后果是指社会对某一犯罪行为的知晓范围。对某一行为的普遍评论越恶劣，社会恐惧程度越高说明危害越严重。“后果”是指犯罪行为所导致的客观损害。认定危害后果通常要考虑“事实性危害”和“影响性危害”。“事实性危害”也就是“后果”，“影响性危害”也就是社会的反应。追逐竞驶中的情节恶劣的“危害后果”应该界定为有发生交通事故潜在危险的，或者社会公众负面反响强烈的，或者是和社会伦理道德相违背的。

（二）“追逐竞驶”与“超限速”的区别

追逐竞驶行为不等同于“高速行驶”，和我们通常所说的“飙车”有一定不同。从文意上看，追逐竞驶就是行为人相互追赶，互相竞速。而飙车仅仅说明驾驶速度过快，那么是否要求追逐竞驶速度不得超过限速？我认为，道路的时速设置本身就是基于这样一种立场：在限速的情况下，车辆行驶处于一种正常和安全状态，不会对他人的人身或财产产生危险。因此，在认定追逐竞驶时，一般要求行驶速度超过了限速。当然如果追逐竞驶虽然没有超速，但具有其他恶劣情节，也可认定为危险驾驶罪。

（三）还应注意，追逐竞驶必须要求有一个以上的追逐竞驶对象，至于驾驶者之间有无事先的意思联络在所不问。如果有多名司机商定驾车在道路上竞技高速行驶，这样社会危害性更大。追逐竞驶者没有与追逐竞驶对象的意思联络，但只要驾驶者意图使自己车辆超过其他车辆而采用违反交通管理法规的方法高速行驶超车，有造成损害后果危险的亦应定罪，但比较前述情节，显然恶劣程度要低，量刑上应有差别。故要严格限定追逐竞驶的模式，并不是所有高速行驶均构成本罪，应具体问题作做具体分析，避免打击面过大。

二、影响量刑诸多因素考量

（一）以血液中酒精含量为标准，过于简单

根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值检验标准》，各地根据本地区情况制定了一些标准，以某市为例：

某市对危险驾驶罪量刑制定了一个可操作的标准：

 1、血液酒精溶度0.8mg/ml（含）-1.6mg/ml，判处拘役1个月；

 2、血液酒精溶度1.6mg/ml-2.4mg/ml（含）,判处拘役2个月；

 3、血液酒精溶度2.4mg/ml以上，判处拘役3个月；

 4、造成轻伤的，加1个月；

 5、碰撞的，加1个月；

 6、有前科的，加1个月；

上述标准基本可操作，但也显机械。

为说明量刑失衡问题，笔者对某一基层法院2011年审理的13件危险驾驶罪量刑情况进行了比对（见图表）  

分析结果：

1、血液酒精检测80mg/100ml-160mg/100ml区间的4件，其中判拘役1个月，并处罚金100元；1件相撞有财产损失，判拘役2个月，罚金2000元；1件因取保候审期间，多次传唤拒不到庭，判拘役4个月，罚金1000元；另一件判处拘役1个月，罚金3000元。

2、血液酒精检测160mg/100ml-240mg/100ml区间的有6件，其中3件判拘役1个月、罚金1000元及3000元不等；2件判拘役2个月，罚金1000元及2000元不等；1件判处拘役1个半月，罚金1000元。

3、血液酒精检测值在240mg/100ml以上的3件，1件被害人有轻伤，判拘役3个月，罚金2000元；1件拘役4个月，罚金1000元；1件拘役2个月，罚金2000元。

从上述判例可见，在同一酒精检测值区间的量刑差异很大，不仅体现在拘役刑期不同，而且罚金数也不同，有的相差几倍。

分析原因:

客观方面：1、单纯以血液酒精含量为标准不科学，操作也过于简单。2、不同的审判组织、不同的主体、不同地区、不同的舆情对法官影响不同，直接和间接影响量刑。

主观方面：承办法官个人法律素质、认知能力、意志品格、廉洁意识影响着对客观标准的判断程度，从而直接影响量刑。

因此，提升法官素质，加强综合分析案件能力，开展廉洁教育是重要环节。而当务之急是制定新的司法解释或立法参照标准，从制度上解决是根本。否则无法实现量刑均衡。

（二）拘役并处罚金的刑罚过重

依据我国《刑法》规定，拘役幅度在1个月至6个月期间，罚金因案件性质不同而有区别。依照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（2000年12月19日起施行）：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额，造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额的，罚金的最低数额不能少于1000元；对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500元。”

《刑法》对危险驾驶罪的量刑，既规定监禁刑，又规定了财产刑，即主刑和附加刑同时适用过于严苛。在有些地区经济发展相对落后，群众生产、生活收入普通不高，此种刑罚使部分被告人背负一定经济负担。即使法律规定了 “由于遭遇不能抗拒的灾祸，缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”（刑法第五十三条）。但实践中往往落实不到位。如上述13个案件中，没有一个案件的罚金不是强制交纳的，绝大部分是判决前先期交纳，将交纳罚金的态度和交纳数额的多少，作为衡量拘役时间的长短来参照。其弊病是既不能充分体现罪刑法定、罪刑相适应原则，也影响司法权威和公信力，还容易因量刑不一引起争议，导致网上热炒。如果一些群众对判拘役并处罚金不理解甚至存在的抵触情绪长期累积，得不到解决，就削弱了法律效果、社会效果、政治效果，势必影响稳定大局。

笔者建议，将判处“拘役并处罚金”改为“视情节判处拘役，并处或单处罚金”较适宜。

三、其他刑罚的适用问题应纳入立法

（一）缓刑问题：

《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

据统计，本地区对危险驾驶罪量刑时至今没有体现上述规定，也就是说没有一例判缓刑的。从目前笔者收集到的案例看，对相当一部分被告人均可以适用缓刑而没有适用。分析其原因：一方面，公安机关不认可。他们认为，危险驾驶行为泛滥，群众对此认为责任在公安机关。公安机关下大力气整治危险驾驶行为，以期达到治理实效。结果到了法院，被告人被判处缓刑，人身自由没被限制，缓刑考验又得公安机关执行。落个“费力不讨好”下场。于是，判处被告人缓刑打击了公安干警查处危险驾驶行为的积极性。另一方面，检察机关审查起诉到法院，法院判缓刑，检察机关感情上也不愿接受。与其被法院判缓刑，不如采用“相对不起诉”的方式，岂不是既简单又合法，但此种方式又怕被社会某些方面追责查问。据了解，对于公安机关移送到检察院的涉嫌危险驾驶罪的，检察机关均起诉到法院，尚无不起诉的。由于公安机关、检察机关不认可、不支持法院判缓刑，导致法院很难适用缓刑制度。这样一来，被告人应有的法律待遇被无形剥夺。鉴于此，笔者建议公、检、法三机关应针对当地此类犯罪的态势，联合调研分析，能够适用缓刑的就大胆适用缓刑，利大于弊。一方面，使法律为被告人设置的权利能落实到位；另一方面又能减少监管场所的羁押压力，更能使家庭条件比较困窘的被告人获得监外执行，从而有机会继续照顾家庭。例如：家中有老幼病残的人，或者是家中唯一劳动力，或者本人有严重疾病等情况；再一方面，教育为主，惩罚为辅更能够体现法律的温情，社会的关爱，利于人民群众认同司法，最大限度增加和谐因素，减少社会对立面，促进和谐。

（二）定罪免处问题

刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。危险驾驶罪属于危险犯，该罪的设立是为了将法益保护前置，惩治的是危险驾驶行为导致危险状态的情况，如果没有造成实害结果，被告人也属初犯、偶犯等情形，法律对某行为作出否定评价（定罪）后免予刑事处罚完全是可以的。一方面体现法律的宽恤，另一方面可以更好地教育群众，减少打击面，能够被社会广泛接受。

四、立法修改建议

通过以上分析，笔者建议将刑法第一百三十三条之一“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，依据情节处拘役，并处或单处罚金；对于具有应当判处缓刑及法定从轻、减轻或免除处罚情节的，依法适用”更完善。考虑到《刑法修正案八》刚刚实施，不便于重新修改，建议以司法解释的形式指导审判。如果制定司法解释也不成熟，至少也可以定期汇编一些典型案例，来指导审判。如此量刑均衡问题可望逐步得到解决。

综上，在对危险驾驶罪定罪和量刑过程中，必须综合考虑当前国情、社情、民意，不能顾此失彼。一项好的制度既要立足当前，又要有前瞻性。在这个过程中，立法机关应肩负起更大的责任，发挥更大的作用。只有立法机关制定严格的可操作标准，司法才能有依据，审判才能体现公平正义，群众才能信服满意。

（作者单位：兴安盟中级人民法院）