郝某与屈某民间借贷纠纷案

——“以房抵债”合同的性质及效力问题

          苏晨 杨平    鄂尔多斯市中级人民法院

〔裁判要点〕

   我国民法体系中并未对“以物抵债”行为的法律属性及其构成要件进行清晰界定。债权人及债务人基于自身利益，选择前合同关系或后合同关系来主张权利或规避责任的，可以认定双方签订的以房抵债协议，并不能引起之前民间借贷关系的消灭，债权人仍可依前合同关系主张权利。

〔基本案情〕

    2009年9月4日，郝某（上诉人，一审被告）向屈某（被上诉人，一审原告）借款40万元，并出具借款单一张，双方约定利率为月2%，未约定还款期限；2012年6月16日，郝某返还屈某借款本金10万元，将原40万元借款单收回，并重新给屈某出具借款单，借款金额为30万元，未约定利息及还款期限。2011年9月1日，郝某向屈某借款60万元，并出具借款单一张，约定借款利息为月2%，未约定借款期限。2012年6月4日，郝某与鄂尔多斯市某房地产开发企业签订《泰恒福满园小区楼宇预定认购书》一份，认购泰恒福满园小区东侧10号连体商铺834.05㎡，1167.67万元。2013年3月15日，某委托其代理人赵某与 屈某签订了并交纳预定款郝一份《房屋买卖合同》，约定郝某以其预购的位于泰恒福满楼小区东侧10号连体商铺中的部分商铺作价95.766万元抵顶郝某欠屈某的所有的借款本金及利息。《房屋买卖合同》签订后，郝某并未实际履行该合同，且郝某就其预购的泰恒福满楼小区10号连体商铺至今未取得产权证书。一审中，屈某作为原告起诉要求被告郝某偿还借款本金共计90万元并承担相应利息。被告郝某认为双方既然签订了《房屋买卖合同》，则双方之间之前的民间借贷关系即告消灭并形成了新的房屋买卖合同关系，因此人民法院不应依民间借贷关系审理本案，应依法驳回屈某的诉讼请求。

〔裁判结果〕

    鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民法院一审作出（2014）伊民初字第469号民事判决：判决被告郝某依借贷关系向原告屈某偿还借款本金90万元及相应利息。

    鄂尔多斯市中级人民法院二审作出（2014）鄂民终字第665号民事判决：驳回上诉，维持原判。

〔裁判理由〕

    生效裁判认为，郝某与屈某之间的房屋买卖合同是基于双方的借款关系而产生的，其目的在于以房屋作价折抵借款。合同签订后，郝某未能按约定将房屋交付屈某，且涉案房屋产权尚不明晰，故郝某未能实际履行房屋买卖合同，双方订立该合同的目的亦未能实现，据此郝某与屈某之间的借贷关系不能因之后的房屋买卖合同的订立而消灭。

〔裁判解析〕

    本案是在鄂尔多斯地区民间借贷纠纷大量发生、房地产建设及交易停滞的背景下衍生的一类较新的纠纷类型，在司法实践中目前也呈多发态势。案件中，原告一方多因“以房抵债“协议无法实际履行或抵顶单价过高转而主张被告一方依双方之前的借贷关系偿还本金及利息，被告一方则极力主张双方形成了新的房屋买卖合同关系，借贷关系已经消灭，其不应承担偿还本金及利息的法律责任。另外在此类纠纷中，用以抵顶债务的房屋大多处于建设过程中或预购阶段，被告方往往如本案一样，在诉讼过程中仍尚未取得抵顶房屋的产权，且抵顶房屋的单价往往高于市场平均价格。审理此类案件的核心问题是：后达成的房屋买卖协议能否将之前存在的民间借贷关系消灭，双方之间究竟应以民间借贷还是以房屋买卖确定其权利义务关系。

    “以物抵债”是日常生活中一种常见的债务清偿方式，究其在法律上的依据，应依以物抵债协议订立后，债权人是否受领他种给付为标准，区分为以下两种法律关系：1、代物清偿。若债权人依以物抵债协议已实际上受领了债务人的他种给付，则此时双方成立传统民法理论中的代物清偿。在传统民法中，代物清偿的性质为实践性合同，其成立不仅要求意思表示一致，并要求交付标的物或完成其他给付。据此，代物清偿合同一旦成立，则原债务即告清偿，原法律关系即告消灭。代物清偿在传统民法中属于有名合同，德国、日本及我国台湾地区的民法典中均进行了明文规定。2、诺成性的“以物抵债”合同。若债权人未依以物抵债协议受领债务人之他种给付，则此时不成立代物清偿，双方仅形成狭义的、或称日常用语中的“以物抵债”协议。此时，此种狭义之以物抵债协议为诺成性合同，不要求以他种给付的受领为其成立要件。此种协议虽在我国司法实践中大量存在，但不被传统民法所规定，属于无名合同。与此类合同相仿的，传统民法中规定了新债清偿及合同更改等两种法律关系，其中新债清偿指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿合同属诺成性还是实践性，在学术上还有争论，惟其成立后亦不形成消灭原债权债务关系此点，与代物清偿形成区别。合同更改，或称合同更新则指当事人之间重新达成合意已替代之前的合同关系，此时原合同关系因新的合同达成而即告消灭，但更新之合同不要求合同成立的要物性。

    依照以上基本理论分析本案，本案中郝某与屈某虽形成了以物抵债协议，但屈某并未实际上受领郝某的他种给付，即抵顶房产的交付，故双方不成立代物清偿关系，仅成立诺成性的以物抵债法律关系。且在此种情况下，原民间借贷关系并不消灭，屈某得依民间借贷关系向郝某主张权利。此种处理方式已经得到了最高院公报案例的支持。《最高人民法院公报》2012年第6期登载了“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷”一案。最高法院在该案的判决中认为“成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为债务清偿的方式之        一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”

    不过，最高院的上述公报案例对处理此类纠纷还是留下了值得继续探讨的余地。首先，最高院在判决中认为“债权人现实地受领给付为代物清偿的生效条件”，生效条件既不等同于生效要件，亦不等同于实践性契约中的成立要件，是否说明了最高院对代物清偿在我国民法体系内究竟属于实践性合同还是诺成性合同仍存有疑义。但有趣的是，该随公报案例刊载的“裁判摘要”中却认为“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同……”，依此裁判摘要，最高法院似又明确了代物清偿合同属于实践性合同的属性。当然，即使不明确代物清偿究竟属于诺成性还是属于实践性，对本文的判例和最高院的判例中认定原合同关系仍然存在形不成障碍，只是认定属于实践性合同相对而言说理会更明确和充分。其次，因最高院公报判例并未明确代物清偿合同的诺成性或是实践性，或者说最高院公报判例并未明确“以物抵债”协议签订后并未实际履行的情况下，该种本文称谓的狭义的“以物抵债”协议的效力及其与原合同在履行方面的关系问题，故实际中大量存在的此种情况的处理仍尚无定论。试想在本案中，屈某以房屋买卖关系提起诉讼，则人民法院又应当如何处理呢？笔者认为，本着合同法领域意思自治及合同自由原则，此时应尊重当事人尤其是债权人的选择，即在考虑债务人负担情况的前提下，允许债权人依前一合同或后一合同来主张权利，若无其他情况，前后两份合同的效力均应得到肯定。