引言

 2014年10月，第十二届全国人大常委会初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》，并向社会征求意见，将各方意见汇总分析之后形成的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案二次审议稿）也在2015年6月进行了审议。此次《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）中，对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法）》第三百零九条扰乱法庭秩序罪进行了修改，引起了社会的巨大关注，特别是律师群体频频发声，对该条的修正提出了不同的意见。本文将从扰乱法庭秩序的立法现状、存在问题、争议分析等多方面对扰乱法庭秩序犯罪化进行分析研究。

 一、 扰乱法庭秩序的立法现状

（一） 扰乱法庭秩序与扰乱法庭秩序罪的区分 

扰乱法庭秩序与扰乱法庭秩序罪是完全不同的两个概念，应当严格区分。 

第一，扰乱法庭秩序是一种行为，有轻重之分，扰乱法庭秩序罪是一种已经上升到刑法规制范围内的犯罪行为，属于最严重的扰乱法庭秩序行为。

第二，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》）及《中华人民共和国人民法院法庭规则》（以下简称《人民法院法庭规则》）均对扰乱法庭秩序做出规范。《刑事诉讼法》第一百六十一条第二款规定“对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《民事诉讼法》第一百零一条第三款规定“人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任;情节较轻的，予以罚款、拘留”；《行政诉讼法》第四十九条第五项规定“诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《人民法院法庭规则》第十二条规定“对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留”。

可见，扰乱法庭秩序作为在诉讼程序中出现的一种行为，可以被许多法律进行评价。而扰乱法庭秩序罪则只能被《刑法》及相关司法解释所评价，因涉及到定罪与量刑，扰乱法庭秩序的行为被犯罪化并且伴随着相应刑事责任。

第三，扰乱法庭秩序罪的判断标准必然要严格于普通意义上的扰乱法庭秩序，扰乱法庭秩序罪的认定必须遵循罪刑法定原则。

（二）扰乱法庭秩序罪的立法现状

我国《刑法》第三百零九条规定，“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”《刑法修正案（九）》第三十六条规定，“将刑法第三百零九条修改为：有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”虽然《刑法修正案（九）》仍然在广泛征求全社会意见的阶段，但不可否认的是，扰乱法庭秩序犯罪化的趋势不可逆转，目前只是通过修改、细化条文的方式将扰乱法庭秩序罪更符合社会发展与实际需要。

二、《刑法修正案（九）》中扰乱法庭秩序罪的变化

此次《刑法修正案（九）》对扰乱法庭秩序罪的修改，从条文结构、犯罪构成以及定罪标准上都有了较大变化：

第一，  条文分点论述，使该罪整体结构更有条理。

第二，  犯罪构成发生变化。就扰乱法庭秩序罪本身而言，其犯罪客体是法庭正常严肃的审判秩序，此次修改主要体现在犯罪构成的犯罪客观方面的变化。一是将“殴打司法工作人员”的范围扩展为“殴打司法工作人员与诉讼参与人”，这样修改的目的在于增强扰乱法庭秩序罪对法庭秩序的保护能力，因我国《刑法》第九十四条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”所以扰乱法庭秩序罪中的“司法工作人员”仅包括审判人员(包括合议庭或独任审判的审判员，人民陪审员，书记员)、检察人员、司法警察。接受司法机关聘请出庭担任翻译、陈述鉴定意见的人员以及依法参加诉讼的代理人、辩护人，虽然参与庭审活动，但由于他们不具有司法工作人员的职责，因而不是司法工作人员，自然也就不属于作为本罪行为之一的“殴打”对象¹[1]。诉讼 参与人也是法庭秩序的重要参与者，当诉讼参与人的行为符合扰乱法庭秩序罪的规定或者诉讼参与人参与正常诉讼秩序的权利被侵害的时候，该罪都能发挥规制作用。二是增加了“侮辱、诽谤、威胁”等情形，扩充了扰乱法庭秩序的表现形式，除了行为上的，也包含了言语上的。三是增加了兜底条款，增强了法律的稳定性，更加实用和适应社会发展。

第三，  定罪标准发生变化。从《刑法修正案（九）》草案中可以看出扰乱法庭秩序罪的刑罚种类与程度都没有变化，但是定罪标准却发生了变化，《刑法》第三百零九条的规定中，“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员”的行为要求达到“严重”扰乱法庭秩序时才会被认定为扰乱法庭秩序罪；然而草案第三十六条的整体修改意味着，“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员”不再要求达到“严重”的程度，而“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止”与“其他扰乱法庭秩序行为”则需要达到“情节严重”的程度。可以说与“言论扰乱”相比，“行为扰乱”更为严重，笔者认为也可能是因为“言论入罪”后，需要形成犯罪客观方面认定的阶梯性，导致了此种变化，而定罪标准发生的这些变化意味着定罪标准的降低，扰乱法庭秩序行为上升为扰乱法庭秩序罪的可能性大为增加。

三、修改扰乱法庭秩序罪产生的争议及该罪在司法适用中的难点

此次《刑法修正案（九）》中关于扰乱法庭秩序罪的修改草案一公布，就在社会各界尤其是律师界产生了强烈的反响，尤其是草案第三十六条第三款的“言论入罪”更是引起了巨大争议，被指是开了“言论入罪的先例”²。此外，草案第三十六条第四款的“兜底条款”也饱受争议。

对于《刑法修正案（九）》第三十六条第三款的“言论入罪”，反对者多数来自律师界，他们认为在当下辩审冲突加剧的背景下，该项规定很容易被认为是针对律师而制定的，律师正当行使辩护权的权益受到很大程度影响，加之目前民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等都对扰乱法庭秩序的行为进行了规制，形式也多样，包括训诫、罚款、司法拘留等，对于律师还可能面临吊销律师执照，这些手段用来组织扰乱法庭秩序行为，维护法庭秩序已经足矣。

从“言论入罪”本身而言，是否有必要将其规定在扰乱法庭秩序罪之中也是争议的焦点。部分法律界人士认为，我国《刑法》上的侮辱罪、诽谤罪都是采取自诉原则，一旦在扰乱法庭秩序罪中进行规定，就会适用公诉原则，意味着侵犯了律师作为一个公民的言论权。另外，侮辱、诽谤行为的界定本身就具有很强的主观色彩，在实践中容易产生判断随意的危险。

草案第三十六条第四款的“兜底条款”所受争议在于又一个“口袋罪”的设置，如同我国《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般，草案第三十六条第四款“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”在实践中也容易出现滥用的危险。

除了上述修改扰乱法庭秩序罪时产生的争议，我们仍然发现扰乱法庭秩序罪的司法适用仍存在难点，最主要的一点就是尽管扰乱法庭秩序出现在诉讼程序中，并由诉讼法以及诉讼程序相关规定加以规范，但是诉讼法及诉讼程序相关规定和扰乱法庭秩序罪的衔接并不顺畅。换言之，诉讼法以及诉讼程序相关规定均用“依法追究刑事责任”这个纽带将“严重扰乱法庭秩序”与“扰乱法庭秩序罪”连接起来，然而依法追究刑事责任的前提是被告人构成此罪，诉讼法中对扰乱法庭秩序的认定和《刑法》第三百零九条以及《刑法修正案（九）》第三十六条认定的内容存在不一致，这就容易导致诉讼法意义上的“追究刑事责任”在刑法意义上无法实现，产生法律适用的冲突。

四、关于争议与司法适用难点的思考分析

从上述争议的内容以及司法适用难点可以看出，扰乱法庭秩序罪仍有较多问题值得我们思考。笔者仅围绕上述几点问题进行一点分析。

（一）扰乱法庭秩序罪中的“侮辱、诽谤”与侮辱罪、诽谤罪的关系

我国《刑法》第二百四十六条规定的侮辱、诽谤罪是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。从法益角度而言，侮辱、诽谤罪所保护的法益是自然人的人格尊严和名誉权，属于《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的范畴；而扰乱法庭秩序罪保护的法益是法庭正常审判秩序，属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的范畴。虽然两罪在法条文字表述上存在包容或交叉关系，表面上属于法条竞合，但是从实质标准上进行判断，区分想象竞合与法条竞合应从侵害法益的范围来看，构成法条竞合的行为侵害了一个法益，而构成想象竞合的行为侵犯了复数法益。“一个法益”就是法条竞合所侵害的法益没有超出一个罪规定的法益范围；而想象竞合则超出了其中任何一个罪所保护的法益。³

因此笔者认为，侮辱、诽谤罪与扰乱法庭秩序罪侵犯的是不同的法益，二者属于想象竞合关系。

（二）认定扰乱法庭秩序罪中的“侮辱、诽谤”行为是否需要达到“侮辱、诽谤罪”的定罪标准

侮辱、诽谤罪的定罪要求一是“暴力或其他方法”，即行为的主要手段有：（1）暴力侮辱人身，这里所讲的暴力，仅指作为侮辱的手段而言。例如以粪便泼人，以墨涂人，强剪头发，强迫他人做有辱人格的动作等，而不是指殴打、伤害身体健康的暴力。如果行为人有伤害他人身体健康的故意和行为，则应以伤害罪论处。（2）采用言语进行侮辱，即用恶毒刻薄的语言对被害人进行嘲笑、辱骂，使其当众出丑，难以忍受，如口头散布被害人的生活隐私、生理缺陷等。^（3）文字侮辱，即以大字报、小字报、图画、漫画、信件、书刊或者其他公开的文字等方式泄漏他人隐私，诋毁他人人格，破坏他人名誉。⁴

二是“公然进行”， 所谓“公然”侮辱，是指当着第三者甚至众人的面，或者利用可以使不特定人或多数人听到、看到的方式，对他人进行侮辱。公然并不一定要求被害人在场。如果仅仅面对着被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。因为只有第三者在场，才能使被害人的外部名誉受到破坏。

三是“侮辱对象必须是特定的人”， 特定的人既可以是一人，也可以是数人，但必须是具体的，可以确认的。在大庭广众之中进行无特定对象的谩骂，不构成侮辱罪。死者不能成为本罪的侮辱对象，但如果行为人表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，则应认定为侮辱罪。

四是“情节严重”，公然侮辱他人的行为还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。虽有公然侮辱他人的行为，但不属于情节严重，只属于一般的民事侵权行为。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形，如强令被害人当众爬过自己的跨下；当众撕光被害人衣服；给被害人抹黑脸、挂破鞋、带绿帽强拉游街示众；当众胁迫被害人吞食或向其身上泼洒粪便等污秽之物；当众胁迫被害人与尸体进行接吻、手淫等猥亵行为；因公然侮辱他人致其精神失常或者自杀身亡；多次侮辱他人，使其人格、名誉受到极大损害；对执行公务的人员、妇女甚至外宾进行侮辱，造成恶劣的影响等。⁵

结合《刑法修正案（九）》第三十六条第三款“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；”的规定，相比而言最直观地可以看出，在“情节严重”的标准上，侮辱、诽谤罪与扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为的认定是一致的。同时，扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤行为对象的特定性表现在仅限于“司法工作人员或者诉讼参与人”。

从侮辱、诽谤行为的表现形式角度看，侮辱、诽谤行为也会因手段、后果、造成影响的不同区分为犯罪以及一般民事侵权行为，同样，作为扰乱法庭秩序罪当中的侮辱、诽谤行为，也应当严格区分犯罪与一般不当行为，笔者认为，出于《刑法》是对严重的破坏社会关系行为进行规制的工具的考虑，虽然侮辱、诽谤罪与扰乱法庭秩序罪保护的法益不同，但是对于该犯罪行为的负面评价可以是相当的，因此对扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤行为的认定应达到与侮辱、诽谤罪定罪标准中“暴力或其他方法”相当的程度。

就“公然进行”标准而言，“公然”的范围有大有小，庭审可能公开进行，也可能不公开进行，在公开开庭审理时是可以认定为“公然”的，在不公开开庭审理的过程中，庭审本身是三方的在进行，不论侮辱、诽谤行为人对任何一方进行了侮辱、诽谤，其余一方都可以作为“第三方”听到或看到，因此，笔者认为虽然在扰乱法庭秩序罪中侮辱、诽谤进行的范围有大有小，但都能够被认定为“公然进行”。

总体而言，笔者认为，扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为在定罪标准上是应当与侮辱、诽谤罪相当的。

（三） 扰乱法庭秩序罪特别设置了“秩序缓冲”

尽管笔者认为扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为与侮辱、诽谤罪在定罪标准上应相当，但设置扰乱法庭秩序罪的目的并不仅仅是对入罪的扰乱法庭秩序行为进行刑罚，而是出于对正常法庭秩序的追求，在有限的庭审时间内尽最大努力完成庭审，保证庭审的正常秩序才是关键。因此即使扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为被认定，该罪仍然有特别设置的“秩序缓冲”，那就是“法庭制止”，也就是说在扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为基础上，加之“不听法庭制止”，才能够被认定为扰乱法庭秩序罪。

那么这种“秩序缓冲”应当如何理解，究竟设置这种缓冲的意义何在？

笔者认为，第一，“法庭制止”是赋予审判人员的一种权利，也是一种义务。这源于其在法庭上的角色与职能，审判人员需要驾驭整个庭审，保证庭审顺利完成。当出现扰乱法庭秩序罪中的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”的行为时，即使是审判人员之外的人通过行为或言语表现出了具有“制止”含义的意思表示，也不能够被认定为“法庭制止”，审判人员之外的人可以通过申请和提出建议的方式要求法庭进行制止。

第二，“法庭制止”是“先前秩序环境”的自然延伸。审判是一种特殊的社会活动，在法庭庭审开始之前就有相应的庭审秩序对其进行规范，笔者将其称为“先前秩序环境”，扰乱法庭秩序罪的“侮辱、诽谤”行为出现在此种环境中，相比较于侮辱、诽谤罪发生时并无限定的社会环境而言是不同的，因此，在庭审活动中，扰乱法庭秩序罪的发生和认定是滞后于庭审秩序规范发生作用的，那么当出现法庭上侮辱、诽谤行为时，先前的秩序规范必然要发生作用，需要用“法庭制止”这样的行为去做一个缓冲与隔离，一方面呈现对先前秩序环境的自然延伸作用，另一方面尽量避免和克制“扰乱法庭秩序罪”的过度使用。

第三，“法庭制止”是一个具有较大自由裁量权的行为。首先，法庭制止的程度会有分别。法庭制止可以分为提醒、警告、训诫以及更为严苛的手段；其次，法庭制止的次数不确定，每一种轻重程度不同的手段使用多少次之后仍不起作用才能被认为是“不听法庭制止” 也值得商榷。尽管如此，笔者认为如何才算“不听法庭制止”的判断还应当交还给审判人员去衡量，毕竟庭审时间有限，在有限的时间内保证庭审良好秩序才是目的，当现有的秩序规范和维护秩序的手段可以达到上述目的，扰乱法庭秩序罪仍然是慎用再慎用。

（四） 扰乱法庭秩序罪与三大诉讼法中扰乱法庭秩序行为“追究刑事责任”的衔接

就目前三大诉讼法的规定看，不同规定均由需要与扰乱法庭秩序罪进行衔接的部分，具体来说如下：

1.我国《刑事诉讼法》与《刑法修正案（九）》第三十六条第三款中关于扰乱法庭秩序行为的规定一脉相承，各种情形都有相应规定，衔接较为顺畅。

2.我国《民事诉讼法》中对扰乱法庭秩序行为的规定与《刑法修正案（九）》第三十六条第三款的规定之间的差别有两点：一是扰乱法庭秩序罪要求“聚众”，《民事诉讼法》中没有体现；二是扰乱法庭秩序罪的犯罪对象更广，《民事诉讼法》中仅规定“审判人员”。笔者认为，这两点差别在确定扰乱法庭秩序罪与非罪上相对容易，在侵犯对象上，扰乱法庭秩序罪的范围更广，那么《民事诉讼法》上的“审判人员”已包含在内，而《民事诉讼法》中的“哄闹、冲击法庭”没有达到“聚众”的程度的。则不能认定为扰乱法庭秩序罪。

我国《人民法院法庭规则》的规定与《民事诉讼法》的规定相同，可以按照上述方法进行认定，此处不赘述。

3.我国《行政诉讼法》中的规定是从妨碍司法的角度出发的，相较于扰乱法庭秩序的行为更宏观，涉及到的犯罪类型也较多，在司法实践中，则要具体问题具体分析，注意避免将《行政诉讼法》第四十九条第五项局限地理解为扰乱法庭秩序罪。

五、 结论

本文以《刑法修正案（九）》第三十六条为分析对象，对扰乱法庭秩序罪的修改展开了几点思考。总体而言，笔者从全文中释明了以下观点：首先，我们应当严格区分扰乱法庭秩序行为与扰乱法庭秩序罪；其次，此次扰乱法庭秩序罪的修改主要特点是“言论入罪”与“兜底条款”，就“言论入罪”部分而言，《刑法修正案（九）》第三十六条第三款的规定与《刑法》第二百四十六条侮辱、诽谤罪的关系实质上是一种想象竞合关系，在定罪标准上二者应相当，同时，扰乱法庭秩序罪自身带有“先秩序环境”自然延伸下的“秩序缓冲”，起到了防止扰乱法庭秩序罪被滥用的重要作用；第三，扰乱法庭秩序罪与三大诉讼法中扰乱法庭秩序行为“追究刑事责任”的衔接也有着不同的着重点，应当具体问题具体分析。

参考文献

1.《论扰乱法庭秩序罪的几点问题》，吴占英，载于《三峡大学学报》（人文社会科学版），2006年3月第28卷第2期，78页—81页。

2.《扰乱法庭秩序罪修改引争议 被指开言论入罪先例》， http://news.sohu.com/20150701/n415984066.shtml。最后访问时间：2015年7月30日。

3.《刑法的私塾》，张明楷，北京大学出版社，2014年7月第一版，226-258页。

4.http://baike.baidu.com/linkurl=XviWkls8GIblIRCmSgyGQEh2E1wBeTAmPJVa

73bVcD6qpwxLJDWYXyo3mvP3-xbTDg-4U8cK4jTPNQNMYNjJqK#7。最后访问时间：2015年7月 31日。

5.http://www.lawtime.cn/info/xingfa/wuruzui/20090910/37161.html。最后访问时间：2015年7月 31日。