2011年，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）出台，将“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要等”六项内容列为《条例》调整的范围。与另外几项相比，包括棚户区改造在内的由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要更具有紧迫性。棚户区改造是由政府组织实施的规模最大、数量最多、任务最重的保障性安居工程，涉及到广大低收入群体的住房改善问题，在规模和国家重视程度上，是《条例》其他五项调整事项无法相提并论的。当前及本届政府任期内，《条例》的最大作用就是促进棚户区改造的顺利实施。但随着经济社会的发展和棚户区改造的推进，《条例》在补偿制度方面呈现出了一些不适用、不完善的新问题。各地对《条例》补偿条款理解分歧较大，影响了包括政府主导的棚户区改造工作的顺利实施，也影响了《条例》的实施。
一、国有土地上房屋征收补偿制度的立法检讨
宪法依据较为原则
宪法被称为人权法，是保障公民基本权利的法律，是保障公民人身权、财产权等权利的总纲。我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿”；第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》对征收征用公民个人财产以及补偿问题做了原则性规定，确定了公民的私有财产不可侵犯。同时，宪法是国家的根本大法，不可能也没有必要对补偿的具体细节性问题作出规定，这一问题的解决留给了下位法。
（二）法律依据不具有可操作性
《中华人民共和国物权法》第42条对征收补偿做出了较《宪法》更近一步的规定，也仅是保障公民合法财产权益做出的的限制性规定，原则性较强，在征收补偿实务中不具有可操作性。《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条将国有土地上房屋征收补偿制度已经授权给国务院、各省、自治区、直辖市制定，国家未以正式立法的方式对国有土地上房屋征收补偿工作作出规定，对涉及被征收人切身利益的国有土地上房屋征收与补偿制度重视不够，未预见到该问题能否妥善解决，成为关系到重大民生、经济社会发展的重大法律问题和社会问题。
（三）《条例》位阶不够，涉及补偿的规定可操作性不强
涉及公民人身和财产方面的内容，应由法律规定。棚户区改造涉及国有土地上房屋征收与补偿事项，涉及群众特别是广大低收入群体的切身利益，于法于理应由全国人大或全国人大常委会通过法律的形式予以确定，加大该事项的公开度、透明度，彰显法律法规的严肃性和公正性。因此，《条例》在一定程度上位阶不够，被征收人对《条例》的了解也不够，在适用上存在一定的困难。
二、国有土地上房屋征收补偿制度的司法困境
（一）补偿标准和方式不适应当前的棚户区改造工作。
1、关于补偿标准，《条例》第17、19和21条是《条例》对补偿范围、标准及计算方式的具体规定，较为原则，在补偿标准上倾向性的采用了评估定价方式，未充分考虑和实地调研棚户区居民的实际居住面积和收入水平情况，各地在实际执行中，对《条例》理解也不尽相同，引发了较多争议。
2、各地对评估定价的理解和执行分歧较大。《条例》规定了两种补偿方式，被征收人可以选择货币补偿或房屋产权调换。无论选择哪一种方式，都要由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格进行评估，确定对被征收房屋及用于产权调换房屋的价值。在评估定价中，基于对《条例》的不同理解，一些地方政府针对被征收人的房屋建筑结构的现状，分别采用楼房和平房的评估方式，不同地区被征收人面积相同的房屋，最终的评估价相差甚远，一定程度损害了居住困难群体的利益。棚户区改造中，被征收人的房屋有的是老旧楼房，有的是平房；在地段方面，城市棚户区主要集中在城中村及一些老旧小区；大兴安岭等林区棚户区改造中，被征收人的住房大部分是板夹泥制成的简陋棚户区；山西等地的国有工矿区棚户区改造中，被征收人的住房大部分是环境恶劣、污染较为严重的简易工棚区。若完全按照《条例》和一些地方政府的做法进行评估，被征收房屋现存价值小到可以忽略不计，拆除后，被征收人无法住新房，与国家大力改善棚户区居民居住条件的出发点明显不符。在另外一些地区，不论被征收人的房屋属于何种建筑性质，统一在现有面积的基础上，按照类似新建楼房的价格予以评估和补偿。基于对《条例》不同的理解，产生了两种不同的评估方式，结果截然不同。
3、补偿方式基本不适用当前的棚户区改造工作。近年来，受经济形势的影响，发现各地基本不采用货币补偿的方式，对产权调换进行了变通。在当前的棚户区改造中，为保障被征收人的利益，通常不采用评估定价的方式，直接采取了以面积为计算基础的产权调换方式，即对被征收人的房屋，在现有面积的基础上，按一定的比例置换成楼房（比例通常为1：0.9—1：1.5），切实改善了棚户区居民的居住条件。一些地区仍按照《条例》规定的补偿方式，采用评估定价方式，房屋被征收后，被征收人无法用补偿款置换同等面积的商品房，遭到了被征收人的强烈抵制，引发了一些社会矛盾。对《条例》的不同理解和适用，产生了截然不同的结果，这也充分反映了《条例》规定的补偿方式，已基本不适用当前棚户区改造这项重大民生工程的硬性需要。
包头市北梁棚户区改造中，不到100平米的院子里，平均住着四户以上的居民，每户居住面积平均不到25平米，若完全按照《条例》规定的评估价补偿方式，棚户区居民的居住条件很难得到改善。为切实改善居住条件，包头市实施了对只有一套住房、且被征收的房屋面积不足50平米的，统一按50平米安置；要求增加平米的，按增加的平米比例计算，分别按成本价及成本价上浮一定比例予以优惠、妥善安置。在地方立法中，不低于50平米的安置面积原则也写进了《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》，浙江省、山西省也以地方性法规的形式确定了不少于45平米居住面积的安置原则。
（二）搬迁、临时安置的补偿标准规定不明确
因房屋拆除造成的搬迁、临时安置的补偿标准，《条例》未作出较为明确的规定，过渡期限不明确。实践中，各省、自治区、直辖市执行的标准差别较大，一些地方政府，因财力、征收工作进度缓慢等原因，利用《条例》未明确规定临时安置及过渡期等漏洞，不予发放或少发放搬迁费用、任意约定过渡期限、任意延长过渡期限，一些地方不能按规定期限回迁的事情时有发生，严重损害了被征收人的利益，也损害了政府的公信力。
《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了选择房屋产权调换的，过渡期限不超过被征收人签订补偿协议并交房之日起二十四个月；用于产权调换房屋为房屋征收范围内新建高层建筑的，过渡期限不超过被征收人签订补偿协议并交房之日起三十六个月，明确了过渡期，有利于维护被征收人的利益。包头市也出台了相关办法，规定超过过渡期不能回迁的，征收单位要承担逾期内双倍的过渡费。浙江省也规定了房屋征收部门超过过渡期限未交付用于产权调换房屋的，应当自逾期之月起按照设区的市、县（市）人民政府公布的最新标准的二倍支付临时安置费。这些省份在本地区范围内完善了上位法相关条文，保障了被征收人的合法权益。
（三）停产停业损失的补偿标准未明确规定
对于因被征收导致的停产停业损失的补偿标准，《条例》未作出明确规定，该标准的制定也是几十年来我国立法中的一项难题。停产停业损失是间接损失中比例较大的一部分，补偿标准不明确，导致实践中单方过分降低补偿标准或任意标准，损害被征收人合法权益。
《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》采用了按照被征收房屋价值一定百分比的方式，确定停产停业的损失，并原则性规定了救济方式，实践中的可操作性有待观察。《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十八条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，补偿金额由当事人协商选择下列方式之一确定：（一）按被征收房屋评估总价的一定比例计算；（二）按净利润损失计算：具体按照上一年度报税务部门的数值计算，或由双方共同委托中介机构认定；（三）按从业人员工资收入计算：从业人员工资收入根据统计部门公布的本区域上年度城镇职工平均工资收入计算，从业人数按实际从业人员（不含临时人员）计算。无法核定实际从业人数的，可根据房屋面积或劳动部门备案的劳动合同进行认定；（四）按被征收房屋租金收益计算；（五）市、县级人民政府制定的其他补偿办法。协商不成的，可以委托具有相应资质的评估机构通过评估确定。”《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定类似于四川省。这两个省份选择了多种可供选择的损失计算方式，因棚户区经营者通常存在经营手续不全、账目不规范等问题、多种计算方式在一定程度上避免了因上述问题带来停产停业损失无法可依的现象。浙江省的规定与内蒙古自治区的相关计算方式类似，但补偿的标准明显高于内蒙古自治区。
三、完善我国国有土地上房屋征收补偿制度的若干建议
（一）通过国家立法确立国有土地上房屋征收补偿制度
我国《立法法》第8条明确规定：“下列事项只能制定法律：(七)对非国有财产的征收、征用。”该条明确规定了对包括棚户区改造等非国有财产的征收，只能依据全国人大或全国人大常委会制定法律进行征收行为，而我国现阶段对国有土地上房屋征收与补偿的主要依据是国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其法律位阶较低，亟待制定房屋征收补偿制度法律，保证征收补偿行为的合法性和正当性。目前，各地在实施《条例》解决征收补偿问题时差别较大，以全国人大或全国人大常委会立法的方式解决国有土地上房屋征收与补偿的条件基本成熟，为维护法制的统一，把一些地方成熟的征收补偿经验上升为法律并加以固定，实现重大问题有法可依，提高征收补偿制度法律位阶的立法事项迫在眉睫。
（二）完善国有土地上房屋征收补偿标准
1、对“被征收房屋类似房地产的市场价格”的含义进一步明确。《条例》第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”实践中，该条在适用中引起的争议最大，应对其含义进一步明确。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“被征收房屋的类似房地产，是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、品质、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。”《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日与被征收房屋的区位、用途、权属性质、规模、建筑结构等类似房地产的市场价格。”这两个省份采用了类似的立法方式，充分考虑被征收房屋区位、用途、新旧等因素，确定被征收房屋的价值。考虑到各类棚户区等被征收房屋通常处于年久失修、总体破旧的状态，评估采用考虑区位、用途、新旧等因素，实践中可能产生被征收房屋的评估价值无法置换同等面积新房的情况，增加了被征收人的居住负担。《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“征收住宅房屋，被征收人选择货币补偿的，应当按照同等建筑面积、类似新建商品住宅市场价格予以补偿。被征收人有异议的，可以委托房地产价格评估机构对被征收房屋的价值进行评估。”明确了无论征收何种新旧程度、结构框架的房屋，都要按照同等建筑面积、类似新建商品住宅市场价格予以补偿，保证了被征收人失去原房屋后，即使不采取产权调换的方式，也能用补偿款在类似地段买到新建的商品住宅，从根本上保障了被征收人利益，也保证了棚户区改造等国有土地上房屋征收补偿行为的顺利实施。鉴于国务院《条例》规定的补偿方式已基本不适用当前的大规模棚户区改造工作，国家在制定或修改国有土地上房屋征收与补偿法律法规时，建议参考内蒙古等地区对补偿的规定，切实保证法律法规的制定实施服务于广大民众，让利于低收入群体，从根本上保障制定出的法律法规顺利实施。
2、合理确定产权调换比例。产权调换比例的确定，是补偿制度的核心，也是各省、自治区、直辖市及较大的市制定国有土地上房屋征收与补偿条例工作中，必须慎重考虑的事项。随着棚户区改造任务的推进，笔直认为要合理确定产权调换比例，过高或过低都不利于保障被征收人的利益。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定明确了原则上用于产权调换房屋的建筑面积不小于被征收房屋的建筑面积。《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》采用了国务院《条例》规定的产权调换方式，即对用于产权调换的房屋和被征收房屋进行价值评估，结算差价。
2016年3月1日实施的《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“由平房调换至多层住宅或者高层住宅的，分别按照建筑面积不低于1：1.2和1：1.3比例调换。具体调换比例由设区的市人民政府、旗县级人民政府根据当地实际情况确定。”该比例高于全国绝大部分地区通行的1：1的调换原则，该比例的制定在一定程度上有利于保障民生。大力推进棚户区改造任务几年来，内蒙古各地级、旗县级基本以各种形式出台了本地区的具体产权调换比例，根据笔者不完全统计，在内蒙古自治区条例正式实施以前，内蒙古的102个旗县，大部分旗县施行的调换比例为1:1.1及以下。笔者认为，产权调换设定为1:1或1:1.1的最低标准，并设定50平米的最低调换面积，下有保底，既保护了被征收人的利益，也可给地方政府留有一定的为促进搬迁进度的奖励空间，操作性更强，也符合社情民意。
建议国家在制定或修改国有土地上房屋征收与补偿法律法规时，借鉴浙江等地相对成熟的做法，在政府和被征收人之间寻找利益的平衡点，合理确定产权调换比例，使制定出的法律具有可实施和操作性，让法律条文真正管用，使民生工程真正的变为民心工程。
3、产权调换与房地产业“去库存”相结合。国家在制定或修改国有土地上房屋征收与补偿法律法规时，在产权调换方面，建议增加与房地产业“去库存”相结合的法律条文。2012年以来，随着商品房供应的逐渐饱和，国家层面多次提出“去库存”，也配套出台了降首付比例、降准降息等刺激性措施。笔者认为，要把棚户区改造中的产权调换与“去库存”相结合。由政府出资把面积合适的房地产“库存”买下，作为棚户区改造中被征收人的安置房，这样操作，保证了被征收人在第一时间住上新的商品房，减少了过渡期费用支出，又能在一定程度上盘活开发商，带动相关行业的发展。
4、明确最低补偿面积标准，合理确定停产停业损失。建议国家在制定或修改国有土地上房屋征收与补偿法律法规时，借鉴内蒙古、浙江、山西等地的相对成熟做法，以法律条文的形式确定不低于50平米的最小产权调换面积，至少保证被征收人的居住条件略有提高。被征收人要求增加居住面积的，增加的部分以成本价或略上浮的价钱结算。在立法或修改条例过程中，建议在借鉴各省份做法的基础上，精密测算，以最合理的方式确定停产停业损失的计算标准，争取解决困扰我国立法中的这一难题。
