金黎轮诉刘永祥及第三人刘金铭、刘恒顺、常爱萍股权转让纠纷案——股东资格确认中实质要件及形式要件对效力的影响

内蒙古自治区高级人民法院  梁宏

［裁判要旨］

确认股东资格时是否出资并拥有股权是最为基础、最为根本的条件。履行出资义务的一方应当承担举证责任。

商事登记的对外公示原则不适用公司内部股东资格确认，工商登记不是确认股东资格的法定要件。

合同的成立应当依据协议双方就合同主要条款达成一致为判断标准，仅没有签字不能反推合同未成立。

    ［基本案情］

原告金黎轮与被告刘永祥系内蒙古日兆食品有限公司（简称日兆公司）股东。第三人刘金铭、常爱萍、刘恒顺分别与刘永祥系父子、夫妻、叔侄关系。原巴盟商贸经营有限责任公司（简称商贸公司）设立、沿革及股东构成、以及与日兆公司是否为承继关系，双方各执一词并且没有提供充分的证据，无法确认。自1995年4月，刘永祥就以原商贸公司刘永祥的名义购买9.78亩土地，所交付的转让费8万元和3.7万元经金黎轮的哥哥金庆流审核后入账。该土地即为日兆公司西厂区，地上建有库房等建筑物，后办理了使用权人为刘永祥的使用权证。1998年10月，刘永祥又购买了26.15亩土地，使用权人也为刘永祥。2003年8月，日兆公司购买了45亩土地，使用权人为日兆公司。上述两块土地即为日兆公司东厂区，建设了厂房、食堂、公寓、车库等建筑物。

1995年10月3日，金黎轮与刘永祥签订了《95年9月20日至10月3日止结算单》（以下简称“95结算单”），双方对1994年来公司出货数量、金黎轮给公司汇款123万元、公司利润33990元、结算余额21.5万元、双方各应投资公司收购站工程25万元等事项进行结算。该结算单是双方在转让股权前唯一共同签字确认的书面协议。之后因双方在经营上产生矛盾，到2004年日兆公司800余万贷款到期无力偿还面临被拍卖的困境，金黎轮与刘永祥在主要债权人工商银行、巴彦淖尔盟农垦管理局及多名中间人的协调下,形成了一方转让全部股份并退出、另一方受让股权、承担所有债务并自主经营，以及公司债务承担、公司及个人财产处分、商标使用等公司其他事务安排等意向。2004年5月25日，金黎轮与刘永祥签订了《股权转让转让协议书》。该协议约定，刘永祥将其原有日兆公司的全部股份转让给金黎轮，由金黎轮自主经营；转让金180万元，金黎轮在协议签订后三日内给付100万元，其余10日内付清；原日兆公司的贷款600万元，由金黎轮承债并办理承贷手续，转让方亲属个人为公司贷款260万元，受让方全部承贷并出具还款证明；公司院内属于转让方的土地26.8亩、公寓一栋作价45万元，抵押房屋年底前若不能撤出归还，折价20万；刘永祥协助将原记载其名下的属于日兆公司所有的东厂、西厂的地上建筑物及土地使用权全部变更为日兆公司，并办理其它财产移交手续； 260万元的个人贷款等公司所有债权、债务归受让人继承后，受让方方可接管公司，行使经营权，否则协议无效。该转让协议打印件首部转让方列置为刘永祥、刘金铭、刘恒顺、常爱萍，受让方为金黎轮，尾部刘永祥、金黎轮亲笔签名，刘金铭、刘恒顺、常爱萍未签名。该转让协议签订后到诉讼前，5月26日金黎轮依约偿还工商银行项目贷款200万元，5月28日给付刘永祥转让款100万元，为公司陆续偿还个人债务、补交税款等51万元，以上共计351万元。之后，金黎轮与银行办理了600万元承债手续。金黎轮出具了其在原二审判决生效后陆续偿还外债及增加投资13657617.6万元的证据。

2004年6月28日，金黎轮向巴彦淖尔市临河区人民法院起诉，以其已经履行了协议约定主要义务但对方拒绝移交公司经营权，请求判令被告刘永祥履行转让协议，同时请求先予恢复生产并提交了履行协议标的款70万元。被告刘永祥答辩以公司注册股东的股东为五人，其只能转让自己的股份且不能转让公司，协议不合法，请求驳回原告诉讼请求。后刘金铭、刘恒顺、常爱萍申请以第三人身份参加诉讼并答辩称，第三人是日兆公司合法股东，原、被告所签的转让协议未经第三人签字未成立、不合法，请求驳回金黎轮的诉讼请求。

原二审判决生效后，刘永祥及第三人申请执行转让款余款80万元和土地公寓折价45万元共125万元。刘永祥等收到金黎轮交付的执行款45万元后，又请求撤销原申请执行内容土地和公寓折价45万元，变更为将转让协议中约定的日兆公司东厂区26.8亩土地返还刘永祥及第三人，加已经交付的现金45万元，放弃剩余部分的权利，同意终结本案执行。后一审法院裁定终结了对原二审判决的执行，并通知土地部门为刘永祥变更土地权属，刘永祥取得将26.8亩土地转让给翟美云并办理了变更登记。原二审判决生效后，金黎轮经多次转让实际控股49%，受让股东侯智荣经与债权人协商偿还公司欠款347.5万元并缴纳出让金后以个人名义取得公司东厂区39亩土地使用权及设施，新建了生产线及厂房等。

［裁判结果］

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2010）巴民再初字第2号民事判决：驳回金黎轮的诉讼请求；

二审：内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民再二终字第2号民事判决：合同有效，继续履行。

［裁判理由］

内蒙古高院二审认为，本案双方当事人争议的焦点为涉案股权转让协议的效力问题，首先，第三人股东身份确认是本案争议的关键。上诉人金黎轮主张日兆公司只有金黎轮、刘永祥两名股东，第三人不是日兆公司的股东，为此提供了“95结算单”及刘永祥购买土地发票、证人证言等证据。上述证据表明金黎轮、刘永祥二人从1995年就共同结算往来账目、议定投资及比例。刘永祥及第三人主张刘永祥是在2002年公司增资扩股后才成为股东与上述证据不能吻合。对证明公司初期投资情况的“95结算单”及刘永祥购买土地等证据中没有涉及刘金铭和刘恒顺的原因，刘永祥及第三人没有提供证据予以说明。一审判决在刘永祥及第三人认可“95结算单”和购买土地发票真实性的情况下，没有采信上述证据且没有说明理由不当。

刘永祥及第三人主张第三人是股东，为此提供了2001年5月20日金黎轮签名给刘永祥的《授权委托书》，以及2002年3月5日、2004年7月2日工商登记档案三份证据，以证明金黎轮授权刘永祥代表其对增资扩股行为表决，并通过增资138万元新增加股东刘永祥和常爱萍；提供四份工商登记档案中的证据：2002年年检报告书、2002年2月25日巴河会验字（2002）25号《验资报告》及《验资事项说明》、2003年2月26日巴河会发（2003）第47号审计报告、2004年3月5日巴河会发（2003）第62号审计报告，以证明第三人的股东身份；提供2003年12月31日日兆公司《股东会决议》和反担保协议两份，以证明五名股东共同行使股东权利、管理公司。关于《授权委托书》和增资扩股。金黎轮在本案前四次审理中均不认可该《授权委托书》上其签名的真实性并申请鉴定，但因刘永祥及第三人没有提供原件未果。本次审理中金黎轮当庭提出鉴定申请，本院依法调取了《授权委托书》原件，因刘永祥及第三人反对，未能鉴定，因而不能确定该《授权委托书》的真实性，结合金黎轮陈述、证人证言等证据，日兆公司为办理出口许可证手续必须增加注册资本到300万元，刘永祥提供真实性不能确定的《授权委托书》及财务人员代替金黎轮等人签字的股东会议决议，无法确认刘永祥及第三人提供的增资扩股后变更工商登记内容的真实性。金黎轮提供的巴河会发（2004）第77号《审计报告》结论以及原一审法院向银行调取的存款底联，表明在138万元增资中常爱萍名下的60万元投资款在银行留存的记账凭证款项来源处显示为收货款。常爱萍名下的另14万元和其以刘恒顺名义投资的25万元，明确记载“均未附银行记账凭证，不能确定银行账实际到位”。故138万元增资中除刘永祥名下的39万元外，常爱萍名下的74万元、刘恒顺名下的25万元均无法确认。据此，刘永祥及第三人主张金黎轮授权刘永祥代表其增资及增加股东的主张不能成立。关于工商登记档案及出资。工商登记在股东确认时的效力应区别公司股东之间内部关系和公司股东与外部第三人之间外部关系。本案属于公司内部股东之间的争议，不能仅以工商登记来认定股东身份，还要以出资所得的股权实质特征等来综合判断股东身份。根据双方举证的工商登记档案显示，股东登记及变更随意、混乱、前后互不衔接。如被登记为商贸公司股东的公司职员马永革、王福利、刘桂香，有的当庭作证，有的出具书面证言，证明自己不是公司股东；1997年工商登记中存在的股东金黎轮、刘金铭、王福刚、马永革、菅连香、刘桂香等人，在1998年的工商登记中未经股权转让却没有登记；刘永清、刘书兰、刘书琪、刘书林没有出资凭证和受让股份协议但却在该年被登记为股东；刘永祥的哥哥刘永清于1995年已经去世，但却在1998年被登记为股东。金黎轮提供及原审法院调取的工商登记档案显示，公司的注册资本与股东持股、验资报告等不能吻合，如1993年8月商贸公司初始登记投资人及金额与验资报告、核准的登记注册书不一致；1997年又出现了申请设立商贸公司的登记，当年年检报告中注册资本162万元，没有投资者名单、数额、比例；1998年3月变更登记中原注册资本登记为120万元，后变更为70万元，但没有相应减资情况材料；1999年验资报告中没有记载股东出资金额、比例。刘永祥及第三人主张刘金铭、刘恒顺是商贸公司的原始股东，但未提供刘金铭、刘恒顺在原商贸公司中投资及股份的证据，无法认定商贸公司设立及变更后的公司股东及份额。刘永祥及第三人提供的2002年年检报告书、《验资报告》及《验资事项说明》等四份工商登记档案，其中（2002）25号《验资报告》及《验资事项说明》说明，增资扩股前162万元注册资本没有相应的股东投入银行凭证，实物未经评估，无法确认注册资本的真实有效存在。（2003）47号和62号审计报告明确“本报告只限用于在工商部门办理营业执照年检，不作其他资信证明”。故以上验资报告及审计报告，不能直接证明股东投资及比例。据此，金黎轮关于公司工商登记内容混乱、前后互不衔接、注册资本不真实，不能作为认定股东身份依据的上诉理由成立。关于对外担保行为。刘永祥及第三人提供2003年12月31日日兆公司《股东会决议》和反担保协议2份证据，以证明五名股东共同行使股东权利、管理公司。我国公司法规定了公司对外担保时需要股东会议决议，并且该决议形式需与其公司对外公示的登记信息一致。对外担保行为不具有反过来证明内部关系的作用，不能依此推定公司股东身份合法有效。金黎轮关于为贷款而形成的股东会议决议上有第三人的签字，并不代表其认可了第三人的股东身份的上诉理由成立。

确认股东身份时是否履行出资义务或受让股权并拥有股权是最为基础、最为根本的条件。履行出资义务一方不能提供充分证据证明其已经履行出资义务，或持有关键证据无正当理由拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。刘永祥及第三人主张第三人为股东，但不能举证证明第三人行使股东权利和履行出资义务的事实，应当承担举证不能的法律后果。一审判决依据前后互不衔接的工商登记档案和为贷款提供的对外担保行为，认定第三人的股东身份依据不足，认定事实有误，应予纠正。

其次，转让协议是否成立及效力问题。本案股权转让协议是在日兆公司因欠银行890余万元贷款及其他欠款无力偿还即将到期的背景下，金黎轮与刘永祥二人经磋商最终形成了一方退出并转让全部股权等协议内容。该协议除转让股权外，还涉及公司债务承担、公司及个人财产处分、商标使用等公司其他事务安排。协议签署后，金黎轮依照该协议履行主要义务之后，刘永祥及第三人以第三人未在协议上签字为由提出协议未生效，拒绝转移公司经营权并发生争议。根据我国合同法规定的合同自由、诚实信用、鼓励交易等基本原则及司法解释具体规定，协议双方就合同主要条款达成一致或通过实际履行合同行为作出真实意思表示，并且不违背法律和社会公共利益，合同即成立。本案双方在合同中明确议定了股权转让和所处分财产的特定标的、具体数额、价款、支付方式等内容，且没有特别约定非经转让方全部签字不生效的明示条款。在签订合同过程中，经过金黎轮和刘永祥多次协商，最终二人达成一致的意思表示并签字确认。合同签订后，受让方金黎轮开始履行合同主要义务，承担和偿还了公司大量债务，转让方刘永祥接受了大部分履行，并在原二审判决生效后申请执行，且变更了部分执行标的。加之刘永祥与第三人为近亲属的特殊身份关系，以及以往公司经营中金黎轮和刘永祥二人的交易习惯，金黎轮和刘永祥在合同上签名即表示对合同内容的确认，该合同即已成立，且合同内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定。综合考虑金黎轮与刘永祥自1995年以来形成的交易习惯、协议签订的背景、过程、履行协议并接受履行，以及刘永祥及第三人申请执行了原生效判决等行为，以及第三人的股东身份不能确认的情况，根据诚实信用、保护投资、鼓励交易等原则，2004年5月25日金黎轮与刘永祥签订的《股份转让协议书》合法有效，应当继续履行。

［案例解析］

本案诉讼历时十二年，四级法院先后作出十余次裁定四次判决，期间刘永祥一方一直在中央机关、最高院、内蒙古自治区党政机关、内蒙古高院及当地党政机关上访，案件在内蒙古地区影响极大。刘永祥引入金黎轮投资办实体企业，金黎轮恰恰因刘永祥的律师身份，公司在当地日常经营管理交由刘永祥打理，金黎轮则主要在区外负责营销。现有案卷材料显示刘永祥在公司的设立、变更、转让等登记行为及经营行为混乱，加之主张权利的刘永祥一方当事人全部是近亲属关系并且不配合举证，商贸公司、日兆公司设立及股东构成无法确定，第三人股东身份确认非常困难，导致几次审理认定不同。本案原一审以第三人主张是股东的工商登记不符合公司变更登记及公司法的有关规定，不能产生法律效力，公司股东会决议、章程等金黎轮的签名均系伪造，且第三人提供的增资股金缴纳证据有明显瑕疵，故其为股东的主张不能成立等理由，判决金黎轮与刘永祥签订的转让协议是双方真实意思表示，且未损害国家、集体及他人利益，金黎伦已经履行了大部分义务，刘永祥已接受，转让协议合法有效，应继续履行。原二审以刘永祥签订协议构成表见代理为由维持一审判决。刘永祥及第三人申请再审后，经最高人民法院指令再审、内蒙古自治区高级人民法院发回重审，原审法院重审以日兆公司的股东构成应以工商登记中章程记载的内容为准，签订转让协议时未召开股东大会且转让方仅有刘永祥一人签字，其他股东未签字，事后又未追认等理由，判决认定协议未成立，驳回金黎轮诉讼。内蒙古自治区高级人民法院二审以第三人股东资格不能确认认定合同成立并生效，判决合同有效，继续履行。由此看出，几次审理中对于合同的效力的判断都与第三人股东资格的确认密切相关。

一、关于第三人股东资格确认

股东资格是公司投资人取得股东地位的法律资格。凡是基于对公司的投资或者其他法律原因而持有公司资本一定份额并享有股东权利之主体均为股东。[1]而股东资格代表着法律对股东地位及其享有股权之认可，是行使股东权利、承担股东义务之基础。股东资格可以通过原始、继受、买卖、赠与等多种方式获得，亦可以多种方式来证明，只有依法能证明其股权有效存在者，才具有股东资格。[2]自有公司制度，以出资或认购股权作为获取股东资格的方式就是最为主要、最为核心的法律方式。《公司法解释（三）》第二十一条即规定，在股东是否履行出资义务的举证上，主张自己是股东的一方掌握着比否认其为股东的一方更关键的证据，其为履行出资义务一方。否定一方只要举出使人对股东出资虚假产生合理怀疑的证据或线索，就完成了举证责任。本案中，金黎轮提供的“95结算单”及购买土地发票、证人证言等证据，以及转让股权磋商过程等，证实了公司的实际投资人、控制人仅金黎轮、刘永祥二人。刘永祥一方及第三人就应进一步举证证明第三人出资、参与公司经营管理活动的事实。第一，刘永祥一方主张刘金铭、刘恒顺是商贸公司原始股东，又拒绝说明其主张与前述“95清算单”及购买土地发票所呈现的公司初期投资情况没有涉及到刘金铭、刘恒顺投资的理由，也拒绝提供刘金铭、刘恒顺在原商贸公司设立时投资及股份的任何证据。金黎轮提交的工商部门备案登记及公司留存的由刘永祥填写的各种公司登记材料，前后互不衔接、自相矛盾，何况刘永祥一方也不提供2001年前包括工商登记在内的任何证据，无法认定商贸公司设立及变更为日兆公司的股东及份额。刘永祥一方提供了2002年工商登记股东情况及验资报告，但拒绝提供2002年前工商登记的股东刘金铭、刘恒顺、金黎轮各54万元出资的财务账册，以及当时日兆公司注册资本162万中相应股东、持股比例等。验资报告中 “日兆公司增资前的注册资本为人民币162万元，该公司实收资本帐面反映，股东由金黎轮、刘金铭、刘恒顺三人组成，但未能提供股东投资入股的有关机构出具的验资报告 ，没有相应的股东投入银行凭证，实物未经评估，无法确认注册资本的真实有效存在。上述报告明确“本报告只限用于在工商部门办理营业执照年检，不作其他资信证明”。故该验资报告及审计报告，不能直接证明股东投资及比例，刘永祥一方主张刘金铭、刘恒顺二人为原始股东不能认定。第二，由于金黎轮始终不认可刘永祥一方提供的其签名的《授权委托书》，依照证据规则，刘永祥一方应当完成该《授权委托书》真实性的证明责任。本案审理中因刘永祥一方激烈阻止始终没有启动鉴定程序，致使《授权委托书》真伪不明。故刘永祥提供《授权委托书》、财务人员冒充金黎轮及其他人签字的股东会议决议的真实性不能确认，刘永祥一方提供的增资扩股后变更工商登记内容的真实性也不能确认。加之138万增资中常爱萍、刘恒顺缴纳投资款凭证虚假不能认定。刘永祥又拒绝解释其主张自增资扩股才成为股东，但其在1995年就和金黎轮签订“95结算”以及以其名义购买公司土地等证据矛盾的理由，这些事实直接导致刘永祥一方主张2002年2月后五名股东及持股比例的工商登记事实的真实性不能认定。根据证据规则，该举证不利的后果应由刘永祥一方承担。第三，刘永祥一方提供2003年12月31日日兆公司《股东会决议》和反担保协议2份证据，欲证明五名股东共同行使股东权利、管理公司。《公司法》第十六条规定了公司对外担保时需要股东会议决议，是为保护出借人的利益而设立，相对应公司而言是法定义务，并且该决议形式一般应当与其公司对外公示的登记信息一致。毫无疑问，该行为对外发生对抗的效力。如后所述工商登记效力相同，公司及股东的对外行为不以股东身份是否合法决定其效力，也就是公司及股东的对外行为外观形式，不能适用于考量内部关系。对外担保行为不具有反过来证明内部关系的作用，不是股东的人以股东身份为公司担保，但不能因为该担保行为合法有效而推定股东身份合法有效，否则就会导致“倒果为因”的悖论。故为贷款形成的股东会议决议上五名股东签字，和工商登记五名股东一样，都不具有单独证明股东身份的效力，必须有股东出资等其他证据相互佐证。据此，刘永祥一方作为主张自己为股东一方，因不能举证证明自己履行出资义务并参与公司经营管理活动，应当承担举证不能的不利后果。

 二、关于工商登记对股东资格确认的效力影响

工商登记记载对股东资格确认的影响一直是理论与实务中争议较大的问题，对于这个问题的把握应当了解商事登记制度及其价值。早在古罗马时期就已经产生商事登记制度的雏形，1861年《德国商法典》对商事登记制度作了详细的规定，创制了商事登记的典范。现代各国商事立法都把商事登记制度作为一项基本制度，我国也制定了一些商事登记法律、法规，对商事登记的基本内容作了相应的规范以保障商事活动的效率及安全。[3]商事登记作为强制性要式法律行为，要求商事主体必须以书面形式将经营内容及主体事项等登记注册并公示于众。作为商事登记中公司章程、股东构成等注册登记材料，对于据此信息进行交易的外部善意第三人而言，无疑可以受到法律保护，登记人不得以登记错误、不实或未登记对抗外部善意第三人，这也是商事登记最为主要的法律价值即对外公示主义原则--推定公示效力。

就工商登记对于股东确认的效力影响而言，应当区别公司股东之间内部关系和公司股东与外部第三人之间外部关系。由于工商登记对股东的记载只发生私法上的效力，当该公示的外观的形成不是出于当事人的真实意思表示，这样的外观本身是私权范畴的侵权行为，应当适用民法意思表示的原则，保护权利的真实状态。涉及公司内部股东关系确认的争议时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则，以出资所取得的股权为基本特征来判断股东身份，该实质特征具有优于对外公示的登记等形式特征的效力。股东内部发生争议时是否进行登记不影响股东资格。最高院法官虞政平历经十余年潜心研究编写的《公司法教学案例》中大量案例，最高院公布的（2014）民提字第00054号民事判决，均确立了这一裁判规则：工商登记不是确认股东资格的法定要件。

本案中刘永祥为享受招商引资优惠政策，引入福建商人金黎轮共同投资办公司。金黎轮看中的就是刘永祥与当地相关部门的关系，以及刘永祥身为律师的便利，金黎轮将公司对外登记等事项委托刘永祥办理。本案中出现的证据显示案中公司章程、股东名册、出资份额等工商登记材料中，股东登记变更随意、频繁、混乱，前后互不衔接。第一，股东登记方面，如被登记为商贸公司股东的公司职员马永革当庭作证称其根本不是公司股东，还有被登记为商贸公司股东的职员王福利、刘桂香均出具书面证人证言证明不是股东；1998年的登记还出现过1997年登记中股东金黎轮及刘金铭、王福刚、马永革、菅连香、刘桂香未经转让消失，刘永清、刘书兰、刘书琪、刘书林没有出资凭证、受让股份协议被登记为股东，尤其是刘永祥的哥哥刘永清早于1995年去世，而在1998年被登记为股东；第二，出资验资等方面，以上对刘永祥一方证据分析说明，本案刘永祥一方主要依据2002年和2004年的工商变更登记材料，主张之前刘金铭、刘恒顺就是原始股东缺乏有效的出资证明，新增常爱萍股东因没有股东会议决议、增资虚假也无法确认；工商档案中还有一份2001年10月20日常爱萍与刘永祥签订《转让股份协议书》，常爱萍将自有股份30万元转让刘永祥，但在工商登记中刘永祥的股份并没有增加该30万元，仍为39万元，也与刘永祥一方一直主张常爱萍是在2002年3月5日增资扩股后才成为股东不一致；该工商登记与双方“95结算单”协议等不吻合，二人在1995年合作并向公司投资，是公司的实际出资人和控制者，当时金黎轮未被登记为股东，刘永祥登记为股东但自己又否认是股东，与刘永祥主张的其直到2002年才在日兆公司增资时认购公司股份成为股东不吻合，也与金黎轮提供及法院调取的商贸公司章程、工商登记的股东情况不吻合，该协议行为可以推翻上述刘永祥的主张和公司登记情况；原一审法院提取的工商登记中登记混乱并且公司从设立到转让所有工商登记均是刘永祥所为，登记内容相互矛盾且缺乏合法要件所需的其他材料印证，有些属明显虚假登记；另一方股东金黎轮不认可公司登记及公司为工商登记提供的基础材料真实性等原因，刘永祥一方就需要提供相应的出资证据完成举证责任，才可以进一步证实刘金铭、刘恒顺、常爱萍的出资情况，进而证明股东身份。更为重要的是，以上所有工商登记材料均没有金黎轮签字认可，不符合公司变更登记及公司法的有关规定，不能产生法律效力。据此，在工商登记明显不实甚至错误时，不能以不实甚至错误的登记作为股东身份判断依据。

三、转让协议效力问题

合同是否成立是事实判断问题。根据合同法合同自由、诚实信用、鼓励交易等基本原则及司法解释具体规定，协议双方就合同主要条款达成一致或通过实际履行合同行为的真实意思表示，并且不违背法律和社会公共利益，合同就已经成立。《合同法》三十二条规定 “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。此中“签字或者盖章时合同成立”的“签字、盖章”是指合同内容为签字、盖章双方当事人的一致意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用，并不能反向推出没有签字就不成立。从该转让协议的内容看该转让协议除股权转让外，还涉及公司债务承担、个人财产处分、公司其他事务安排、合同无效事由等多方面内容，是金黎轮和刘永祥对于日兆公司整体事务的合意处理决定，并非单一的股权转让。本案双方在合同中明确议定了股权转让和所处分财产的特定标的、具体数额、价款、支付方式等内容，根据《合同法解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在异议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，判断转让协议中当事人之间意思表示是否达成一致除了转让合同外还有转让行为的实施。首先，涉案合同文本由刘永祥起草，对于在合同文本首页转让方处机打了三名第三人，但合同文本尾部仅有刘永祥和金黎轮签字，金黎轮陈述是刘永祥提出工商档案中登记的股东名单有三名第三人，为了下一步变更登记事项的需要将第三人列为出让方；而刘永祥对于第三人没有参与协商、没有签字但其接受履行没有合理解释。鉴于第三人与刘永祥的特殊身份关系，结合中间人证言，金黎轮和刘永祥在公司进行三个多月的清算、转让等磋商过程中，作为公司中层管理人员的第三人常爱萍、刘恒顺在公司协助、参与了全部磋商过程但没有提出自己股份权利的主张，而是在协议履行近两个月、金黎轮起诉后才以第三人身份主张权利，有悖常理；其次，转让协议中刘永祥转让的是除金黎轮之外的全部股份并退出公司经营。协议中虽将三名第三人列为转让方，但协议中没有明确转让方持有股份数额及比例、以及对应哪些是属于第三人股份的内容；再次，根据以往公司经营中金、刘二人的习惯作法，金黎轮有理由相信刘永祥有权在合同上签名以表示对合同内容的确认。这里强调的是双方合意，即在签订合同过程中，经过刘永祥和金黎轮多次要约、承诺等行为活动，最终二人达成一致的意思表示并签字确认。可见，当刘永祥与金黎轮协议达成包括“名称、标的、数量”的合同条款内容，合同中也没有特别约定非经转让方全部签字不生效的明示条款。并且受让方金黎轮开始履行合同义务，转让方刘永祥接受了大部分履行行为，该合同即已成立。

至于该合同是否有效，属于法律评价问题。《民法通则》第55条规定明确了合同生效的要件，既在主观要件上只要行为人具有民事行为能力、意思表示真实，客观要件上合同内容没有违反法律和社会公共利益就应当具备法律效力。刘永祥的意思表示内容没有违反法律和行政法规的强制性规定及社会公共利益，也不存在对所订立合同的重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈胁迫等情形，故不属于无效和可撤销的合同。该合同成立并有效，应当履行。因此合同成立与合同有效是两个完全不同的概念，一审法院依据第三人没有签字的行为依据《合同法》第三十二条规定直接确认全部合同未成立，混淆了合同成立与合同有效二者之间的区别，并且没有区别合同内容涉及的不同性质，简单作出涉案合同未成立的认定，适用法律错误。

纵观全案，刘永祥为享受招商引资在土地、税收等方面的优惠政策，引入外商金黎轮投资、得到当地主管机关农垦局的大力支持，企业由原来的单纯货物贸易发展为生产、销售的实体企业。后因贷款到期无力偿还面临被拍卖的困境，经与合作者金黎轮协商清理债权债务、转让股权、处置公司及个人财产后，在金黎轮履行大部分合同义务，解除了公司的危机后，刘永祥不予履行合同义务并主张合同不成立，导致了十年诉讼。本案二审全面准确归纳案件事实，应运法律原则、证据规则、交易习惯等分析双方法律关系、法律行为、法律后果，纠正了一审认定事实、适用法律方面的错误。