论文提要：

　　家庭暴力现象在世界范围内普遍存在，已经成为影响家庭稳定、社会和谐的隐痛和痼疾，也是所有现代政府都应当面对和正视的社会问题。自上世纪80年代以来，西方国家普遍在民事诉讼法或家庭暴力防治法中引入人身安全保护令，将其作为预防和制止家庭暴力行为的特殊救济制度。《中华人民共和国反家庭暴力法》（简称“《反家暴法》”）于2016年3月1日正式施行，其中专设“人身安全保护令”一章，在立法层面为家暴受害人提供求助办法和途径。我国人身安全保护令制度设计存在不少亮点，同时，相关规定尚存在不够严谨、不够细化、欠缺可操作性的弊端，给司法实践带来不少困惑和挑战。本文通过分析人身安全保护令的司法现状和现实困境，借鉴外国及我国台湾地区保护令制度的先进经验，试图进一步完善我国人身安全保护令的制度规制，使该项制度定充分发挥其特有功效，在有效遏制家暴方面作出积极贡献。全文共9336字。

主要创新观点：

　　人身安全保护令作为反家暴法的核心和精髓，是对家庭暴力受害人最直接、最有效的救济方式。若想让一项制度充分发挥其作用，那么制度本身的构建是逻辑起点。我国目前虽已确立人身安全保护令制度，但立法上仍存在亟待完善的地方，实践中仍存在亟待解决的困境。为此，需要立足我国实际，从程序及实体两方面双管齐下进行制度规制，构建完善的人身安全保护制度。程序方面，笔者从法院由法院哪个部门负责审理、适用何种程序审理、举证责任分配及证明标准、复议申请的审理程序、案号格式5方面入手进行全方位的制度构建；尸体方面，笔者建议从扩大家庭暴力主体范围、增加家庭暴力类型、完善人身安全保护令的内容、细化保护令种类、区分审理程序和存续期间、重新确定执行机关，明确职能分工、完善对未成年人的特殊保护、加大对违反人身安全保护令施暴者的处罚力度、建立对人身安全保护令申请人的救助机制等方面进行制度构建。

以下正文：

　　自上世纪80年代以来，西方国家普遍在民事诉讼法或家庭暴力防治法中引入人身安全保护令，将其作为预防和制止家庭暴力行为的特殊救济制度。《中华人民共和国反家庭暴力法》（简称“《反家暴法》”）于2016年3月1日正式施行，其中专设“人身安全保护令”一章，在立法层面为家暴受害人提供求助办法和途径。我国人身安全保护令制度设计存在不少亮点，同时，相关规定尚存在不够严谨、不够细化、欠缺可操作性的弊端，给司法实践带来不少困惑和挑战。本文拟从司法现状出发，分析制度缺陷，并提出法律规制构想。

一、人身安全保护令的司法现状

各地法院有关人身安全保护令的司法实践，始于2008年最高院发布《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（简称“《审理指南》”）之后，当年全国9家法院被确定为试点法院。截止到2010年12月份，全国已有72家试点法院，共计发出48份人身保护裁定，被申请人自动履行率100%。2014年2月27日，最高人民法院公布10起涉家庭暴力典型案例，受害者涉及妇女、儿童、老人等广大弱势群体，施害者采取的家庭暴力手段包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制等众多方面。据数据显示，2014年到2016年全国法院公布的一审涉及家暴内容的离婚判决书94571份。家庭暴力事件发生后，90.49%的受害人没有选择报警，其中41.34%的人求助亲属、37.99%的人求助基层群众组织、20.67%的人求助妇联。2016年反家暴法施行当月，全国法院共发出33份人身安全保护令，其中4案的被申请人存在抗拒送达、拒不执行人身安全保护令内容或违反保护令后拒交罚款等情形，公然挑战司法权威。 据统计，自2016年3月1日反家暴法施行以来，截止到2016年12月底，全国法院共计发出了680多份人身安全保护令，目前全国共有3100余个基层法院，也就是说，平均每天全国各基层法院大约总共发出3份人身安全保护令。2017年3月，最高人民法院发布反家暴十大典型案例，涉及人身安全保护令的九个典型案例中，有一案的被申请人存在违反人身安全保护令内容的情形。笔者所在法院自2016年5月成为家事审判方式改革和工作机制改革试点法院以来，共计受理人身安全保护令申请3案，其中1案申请人在提交申请当天主动撤回申请；1案法院审查后裁定驳回申请，后申请人提起复议，复议结果维持了原裁定；1案法院审查后发出人身安全保护令，事后回访了解到，被申请人再未骚扰申请人，较好的履行了人身安全保护令的内容。

二、人身安全保护令实施中的现实困境

　　《反家暴法》施行之后，各地法院积极贯彻落实人身安全保护令制度，根据法律规定，结合具体实际，深入开展司法实践，采取切实可行的措施干预家暴，以司法手段向全社会宣誓国家反对任何形式的家庭暴力，体现了国家公权力对家庭关系的适度干预，具有较强的震慑作用，在预防家暴及有效遏制家庭暴力再次发生方面取得显著成效，有效维护了受到家庭暴力伤害的弱势群体的人身安全和人格尊严。与此同时，人民法院在实施人身安全保护令的过程中也遇到了一些难题与困惑，并由此反应出我国人身安全保护令制度设计上存在的缺陷。

　　1、人身安全保护令的发出数量不高。究其原因，可能涉及以下几个方面：一是人身安全保护令制度刚施行一年时间，各级法院虽有开展相应的法制宣传，但其力度、深度、频率及受众的广泛程度均有所欠缺，民众缺乏对人身安全保护令的清楚认知和足够了解，因此发生家庭暴力后，固有思维仍倾向于求助亲属、居委会、村委会或妇联等个人和组织来帮助解决；二是受害人或者碍于“家丑不可外扬”的传统思想观念的影响、或者由于自己没有收入来源且无一技之长，经济上依赖于施暴者、或者迫于施暴者对自己及家人的威胁、恐吓、或者认同变了味的“伪爱情”，在遭遇家庭暴力后选择继续忍受而不是提出人身安全保护令的申请；三是人身安全保护令的申请人因缺乏收集、保存证据的意识和正确做法，导致因其向法院提供的证据较为单薄而被法院裁定驳回申请；四是对举证责任的配置和证明标准没有进行规定，致使法官在审查过程中自由裁量空间较大，对证明标准的尺度把握存在偏差，部分法院对人身安全保护令证据的证明标准比照民事诉讼法要求的高度盖然性去衡量，从而导致法院签发人身安全保护令的概率降低。

　　2、人身安全保护令保护的主体范围较为狭窄，仅包括家庭成员或家庭成员以外共同生活的人。在此，笔者特列举工作中的真实案例予以说明：付某（男）因婚内与刘某有不正当男女关系，与妻子王某离婚。离婚后，付某与刘某登记结婚，但婚姻生活并不如意，遂决意挽回王某与其复婚，于是借探望婚生女之机，对王某展开追求攻势，并多次尾随王某上班、回家，然而王某对付某心灰意冷，故多次当面拒绝付某要求，并告知其自己已有新的男友。付某求而不得，由爱生恨，气急败坏之下殴打了王某。并且多次威胁、恐吓王某，声称要抢走婚生女，王某的正常生活受到很大影响。然而，根据我国目前的规定，此种情况下，王某无法使用人身安全保护令这一救济途径，只能通过自我防范、报警等其他方式进行自我保护。

　　3、家庭暴力的类型不够全面，仅包括身体暴力和精神暴力，并不符合施暴者暴力行为的多样性特点。在此，笔者举一真实案例说明情况：李某（女）与张某（男）系夫妻，李某诉至本院要求与张某离婚，张某表示不同意离婚，且认为夫妻感情很好。背对背调解时，李某称双方在经济方面没有任何问题，只是在双方因家庭琐事闹别扭后，张某必会强行与李某发生性行为泄愤且索取无度，这种情况让李某备受摧残并患上严重的妇科炎症。张某则表示发生性行为是夫妻之间正常的生活，闹别扭后自己主动要求与李某发生性行为，是夫妻之间特殊的示好方式，次数多说明自己身体状况好，也说明夫妻感情状况良好。且不论李某在证据收集方面的难度与能否就此判决双方离婚，但从性暴力本身来讲，其在家庭生活中是有存在可能性的。

　　4、人身安全保护令的内容较为单一，仅列举式的规定了涉及人身安全方面的三种具体措施：禁止令、远离令、迁出令，未规定财产方面的相关内容，容易造成有些人身安全保护令的内容与实际情况契合度不高，难以切实、精准的保护受害人的合法权益。如果受害人在经济上依附于施暴者，而人身安全保护令的内容仅涉及人身安全的保护，没有金钱给付方面的内容，受害人极有可能由于没有生活来源而重新选择回到家庭暴力的环境中。

　　5、缺乏具有可操作性的程序设置，诸如申请人单独提出人身安全保护令应由法院哪个部门受理？法院受理申请后，是径直进行书面审查还是是否需要通知相对人到庭？申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身安全保护令不服提出复议，应由哪个部门、适用怎样的程序进行复议？单独发出的人身安全保护令和在离婚诉讼中发出的人身安全保护令，裁定书的案号该如何设定？人身安全保护令由作出裁定的部门还是执行部门负责向被申请人及协助执行机关送达？司法实践中，各法院之间的做法也存在一定差异，这给人身安全保护令的全面落实带来一定的困扰。　　

　　6、人身安全保护令受到挑战的情形时有发生。究其原因：一是执行主体设置上欠缺科学性，法院作为执行机关在管控力与强制力上先天不足，我国人身安全保护令的内容全部属于人身权利类，需要投入大量人力和时间对被申请人的行为予以监督，而法院执行部门现有人员配备和执行能力无法满足实际需要。法院内部的司法警察虽然也是警察，但其工作职能和法院工作现状，导致其也无法胜任对人身安全保护令的执行任务；二是规定公安机关以及居民委员会、村民委员会等协助执行，但未规定执行辅助机关介入执行的时间和具体的职责，分工不明、职责不清，容易导致上述机关无法充分发挥其特殊优势，从而使辅助执行流于形式；三是违反人身安全保护令内容的惩罚力度偏轻，对施暴者的震慑力度不够，容易导致部分施暴者对人身安全保护令毫无忌惮、恣意妄为，从而影响人身安全保护令发挥止暴的效果。目前，违反人身安全保护令的内容但尚不构成犯罪的，处罚方式有训诫、1000元以下罚款和15日以下司法拘留。训诫对于性格暴戾的施暴者来说形同虚设，罚款的数额只能震慑一些低收入人群，如果这类人群拒绝缴纳罚款，法院也只能采取司法拘留的方法，然而司法拘留需要解决食宿问题，还需保证被拘留者的人身安全，这些要求对于目前中国多数法院来说是难以实现和满足的。违反人身安全保护令的内容情节严重，构成犯罪的，违反的是我国拒不执行判决、裁定罪。从目前我国司法实践来看，拒不执行判决、裁定罪的被告人均是违反金钱给付等财产性义务，并无违反人身方面义务的相关判例。

三、外国及我国台湾地区的先进经验

　　反对家庭暴力是国际社会的共同愿景。在反家庭暴力法律的研究和司法实践方面，世界各国都在积极探索和大胆实践，一些国家和地区已经形成了较为完善的人身安全保护令制度。我国人身安全保护令制度刚刚施行一年时间，如前所述，在立法和实践操作中都存在许多问题亟待解决。现就几个具有代表性和典型性国家和地区的立法亮点和司法经验进行梳理、介绍，以期对进一步完善我国人身安全保护令制度提供有益借鉴。

（一）美国

　　2005年制定的《美国家庭暴力法模范法典》专章规定人身安全保护令，主要亮点如下：

1、保护令类型多样：分为紧急保护令（有效期72小时）和保护令，保护令又分为暂时保护令（有效期14天左右）和长期保护令（有效期视具体情况确定）；

2、人身保护令的内容丰富：不限于在人身方面禁止被申请人为一定行为或责令被申请人积极为一定行为，也可责令被申请人交出住所、汽车等财产暂时由受害人单独使用或履行一定的金钱给付义务；（See Model Code On Domestic And Family Violence Sec.305）

司法实践中，设立反家庭暴力专门法庭；开通24小时免费求助热线，提供多种语言服务；禁止家庭暴力施暴者持械，建立“对妇女暴力咨询委员会”，司法部拨款设立“制止对妇女暴力”项目，为家庭暴力受害者提供直接的法律帮助和资金支持； 建立家暴妇女、儿童庇护所，受害人可以免费居住90天，特殊情况下可以居住2年；注重反家庭暴力宣传教育，就家庭暴力的类型、救济途径、法律规定等编写成通俗易懂的宣传册向公众发放。

（二）日本

　　日本将人身安全保护令称为“保护命令”，2001年制定的《配偶暴力防止暨被害人保护法》中对保护命令进行了规定。主要亮点如下：

1、保护的主体广泛：现任配偶、前配偶、事实婚姻者、未婚关系者；

2、保护命令的签发程序：受害人需书面形式提出申请，除施暴人在场会影响案件的审理外，法院必须通过双方当事人口头辩论后才能签发。

司法实践中，各都道府县设立配偶暴力咨询服务中心，为受害人提供法律咨询、心理指导、临时保护、安排住宿等服务；建立举报、保护和自我支持制度以及咨询和援助制度防治家庭暴力。

（三）加拿大

　　加拿大作为联邦制国家，联邦中央和各省均有立法权。亚伯达省的《反家庭暴力保护法案》中有关人身安全保护令规定的主要亮点为：1、家庭成员的范围广泛：不限于因婚姻关系、互助关系或亲密关系在一起生活的人，还包括曾经共同生育过子女但已经不再共同生活的人，以及因血缘、婚姻、收养、道德义务、法庭裁判产生关系、责任或义务的人。2、家庭暴力行为：身体暴力、精神暴力、性虐待、经济控制。3、对签发紧急保护令时需要考虑的因素、紧急保护令的内容以及期限通过列举的方式进行明确规定，为紧急状态下迅速、有效保护受害人、未成年人、老年人提供制度保障。

　　基于少年儿童利益最大化保护原则的考虑，纽芬兰专门制定《少年儿童保护法案》，其中规定“使子女目睹家庭暴力或是有这种风险”的情形也是一种暴力行为，若出现此种情况，将启动对少年儿童的保护性干预，签发相应的保护令或禁止令。同时，明确规定一切了解少年儿童正处于需要得到保护性干预措施的情形的人（包括医疗机构工作人员、教师、律师等）都有义务通知监管人、相关的社会事务工作人员或是治安官。

　　司法实践中，加拿大部分省为了保证紧急保护令得到施行，规定警察在接到受害人的求助电话时，无需房屋主人的允许即可进入住宅带受害人离开，并且只有当警察认为不存在暴力危险时，施暴人才可以返回他们共同生活的住所。同时，规定医生若发现就诊患者可能遭遇了家暴，有义务将此情况向相关部门进行举报；要求社会庇护所向遭受家庭暴力的妇女、儿童、老年人等弱势群体提供帮助。

（四）我国台湾地区

　　我国台湾地区将人身安全保护令称为“民事保护令”，1998年公布、2007年修正的《家庭暴力防治法》的第二章专章对民事保护令进行了规定。主要亮点如下：

1、保护的主体较为广泛：不限于现有配偶，还包括前配偶、现有或曾有事实上的夫妻关系的人、直系血亲、旁系血亲或姻亲等。

2、保护令分为通常保护令、暂时保护令，暂时保护令又分为紧急性暂时保护令和一般性暂时保护令，并就各种保护令的申请、举证、核发方式以及有效期作出明确规定。

3、明确列举出13款保护令的内容，申请人或法院可根据家庭暴力的严重程度和类型而选择申请或核发内容与之最相适应的保护令。同时，并对暂时保护令和紧急保护令的适用内容进行了明确的规定。

4、规定了完善的配套措施：对于正在遭受家庭暴力危机或极度恐惧的受害者，采用视讯或单面试镜审理空间、出庭时使用施暴者与受害者不同的出入路线、准许亲属、社工人员、心理师陪同在场陈述；为避免施暴者以探视子女为由继续对受害者或子女施暴，法院在必要时有权命令有关机关或有关人员保密受害者或子女居所；为保障民事保护令的启动和发生作用，不动产之禁止使用、收益或处分行为及金钱给付的保护令的强制执行以及权利人申请以保护令交付未成年人时，免受执行费。

5、明确规定了各职能机关的执行权限及责任，实现有效分工，避免相互推诿或扯皮。

6、执行程序终结前，当事人或利害关系人有权向执行机关声明异议。执行机关认为有理由，应即停止执行并撤销或更正已为之执行行为；认为无理由的，应于十日内加具意见，送原核发保护令之法院裁定之。对于前项法院之裁定，不得抗告。

司法实践中，各级地方政府设立家庭暴力防治中心，各职能部门通力协作，设立24小时电话专线，为被害人提供心理、职业、住宅辅导并提供紧急安置和法律扶助。

四、完善我国人身安全保护令制度的构想

　　人身安全保护令作为反家暴法的核心和精髓，是对家庭暴力受害人最直接、最有效的救济方式。若想让一项制度充分发挥其作用，那么制度本身的构建是逻辑起点。我国目前虽已确立人身安全保护令制度，但立法上仍存在亟待完善的地方，实践中仍存在亟待解决的困境。为此，需要立足我国实际，从程序及实体两方面双管齐下进行制度规制，同时借鉴国外及我国台湾地区先进经验，构建适应中国国情的、完善的人身安全保护制度。具体构想如下：

（一）扩大家庭暴力主体范围，增加家庭暴力类型

　　从国外及台湾地区的立法规定以及我国司法实践来看，家庭暴力不应以施暴者与受害人共同生活为限，只要是存在过婚姻关系、互助关系、亲密关系的，均有可能产生情感或财产纠葛，故建议将家庭暴力的主体范围扩大至前配偶、非同居恋人、共同生育过子女但现在已不再共同生活的人。家庭暴力类型方面，建议将性暴力吸纳进来。性暴力不等同于身体暴力，性暴力除侵害受害人的身体健康权外，更违背了受害人的性意志和性自由权，且这种伤害较之身体伤害和精神伤害更为隐蔽，而受害人“以暴制暴”的事件也越来越多的见诸媒体。

　　（二）完善人身安全保护令的内容

　　从国外及台湾地区的相关立法规定来看，人身安全保护令的内容均涉及人身和财产两方面，并采取“明确列举+概括”的方式予以规定。根据我国具体国情，并结合司法实践，建议增加如下内容：1、禁止被申请人独自处分夫妻共同财产，2、责令被申请人给付受害人房屋租金或受害人扶养费、未成年子女的抚养费，3、责令被申请人进行精神治疗、心理治疗，4、责令被申请人远离申请人或其特定家庭成员经常出入的工作、学习、生活场所特定距离，5、规定被申请人与未成年子女的会面方式，必要时禁止会面交往，6、责令被申请人支付因其家暴行为导致受害人负担的医疗费用。

　　（三）细化保护令种类，区分审理程序和存续期间

　　我国《反家暴法》未对保护令的种类进行划分，纵观国外及我国台湾地区经验做法，结合我国实际，建议将保护令进行明确划分为紧急保护令和保护令。保护令应在申请后72小时内作出，有效期不超过6个月；紧急保护令在24小时内作出，有效期不超过72小时。

（四）明确人身安全保护令的审理程序

1、由法院哪个部门负责审理的问题：人身安全保护令的申请基于家庭暴力行为产生，结合我国目前正在进行的家事审判方式改革和工作机制改革，此类申请无论是单独提出还是在离婚诉讼中提出，均由法院负责家事审判的部门审理为宜。

2、适用何种程序审理的问题：建议比照特别程序案件中非讼案件的审理程序进行，一般由审判员独任的方式审理。保护令的签发，审判员应当通知被申请人到庭，通过听取申请人的陈述、双方当事人口头辩论并结合申请提供的证据进行全面考量。紧急情况下，审判员只需审查申请人提供的证据即可作出裁定。

3、举证责任分配及证明标准：原则上申请人负举证责任，同时要考虑双方当事人强弱悬殊程度，受害人提供证据的难以程度，要求申请人提供遭受家暴基本事实的证据，要求被申请人提供反驳证据，所被申请人不能提供其没有实施家暴的证据，法官可以做出有利于受害人的事实推定，由被申请人承担不利后果。在申请紧急保护令时，申请人提供的证据采用微弱优势（可信度达到51%）的证明标准即可。

4、复议申请的审理程序：建议另行指定审判组织复议为宜，由原审判组织进行复议，无疑相当于让其既做“运动员”又做“裁判员”，且容易让当事人对结果的公正性产生质疑。

5、人身安全保护裁定的案号格式：建议单独提出人身安全保护令申请的，比照民事特别程序编写案号格式；在离婚诉讼中提出人身安全保护令的，在离婚纠纷案号后面“-数字”即可。

　　（五）重新确定执行机关，明确职能分工

　　在本文第二部分，笔者已经就人身安全保护令在执行中遇到的挑战及其成因进行了阐述，实践证明人民法院难当人身安全保护令的执行重任。在本文第三部分，笔者又介绍了几个具有代表性的国家和地区的先进经验，几乎无一例外的由警察负责送达与执行，且运行效果良好。由此，建议我国修改现行规定，人身安全方面的保护令内容，由公安机关执行；禁止使用、收益或处分不动产及金钱给付方面的保护令内容，由法院强制执行；群众性基层组织和妇联应积极协助，居委会、村委会应做好及时查看、定期回访、准确报告、工作，妇联应发挥职能优势，为受害人提供心理疏导、法律援助和资金帮助。

（六）完善对未成年人的特殊保护

　　家庭暴力行为多发生在成年人之间，一般具有持续性、隐蔽性的特点。在一个经常笼罩家庭暴力阴影的家庭里，未成年人的生活亦会长期处于不安定、焦虑甚至惊恐之中。面对家庭暴力，未成年人既无力抗争又无法回避，大多只能默默忍受、备受煎熬。而目睹家庭暴力与遭受家庭暴力对于未成年人而言，其伤害同样是巨大而长久的，势必会在孩子未成年阶段的性格养成上以及成年后的生活、行为轨迹上打上沉重的烙印。我国《反家暴法》岿然规定了强制报告制度、代为申请制度，但在未成年人合法权益保护方面仍然欠缺。因此，建议借鉴加拿大的做法，将目睹家庭暴力的未成年热纳入到保护范围内；在人身安全保护令内容上增加剥夺被申请人监护权或者探视权的保护令以及责令被申请人给付未成年受害人抚养费的保护令；对未成年受害人此案去分开询问制度；建立未成年人临时庇护所。　　　　

（七）加大对违反人身安全保护令施暴者的处罚力度

　　人身安全保护令若想有效止暴，必须得到严格的履行。若想实现严格履行，惩处措施必须设置到位。建议将罚款额度提高到10000以下；将违反人身安全保护令的施暴者列入法院失信被执行人名单，限制高消费、降低其在银行信用贷款额度；修改《刑法》，增设违反人身安全保护令罪，起刑点设置高于拒不执行判决、裁定罪，并处10000元以下罚金。

　　（八）建立对人身安全保护令申请人的救助机制

1、借助公安机关“110”报警热线平台，向申请人提供24小时免费求助服务，并设置多语种以满足实际需求；

2、各地司法局继续深入开展法律援助服务，免费提供法律咨询和辅导；

3、各级妇联会同劳动部门对受家暴女性开展专业技能培训，向其提供工作岗位，帮助女性早日实现经济自立；

4、各级民政部门探索建立受家暴妇女、儿童、老人临时庇护机构，为受害人提供短期免费食宿；

5、群众性基层组织注意掌握家暴受害人的经济状况，对确实有困难的受害人，给予基础性经济帮扶

6、法院的家事审判部门设立心理咨询室，聘请专业的心理咨询师对受害人开展心理疏导。笔者所在法院已经于2017年5月正式成立心理咨询室，心理咨询师在帮助受害人宣泄心中苦闷、消除不良情绪、平衡身心健康方面做出积极贡献。

五、结语

　　家庭暴力现象在世界范围内普遍存在，已经成为影响社会和谐、家庭稳定的隐痛和痼疾，也是所有现代政府都应当面对和正视的社会问题。世界各国的司法实践证明，人身安全保护令制度在遏制家庭暴力、保障受害者人身安全、维护家庭和谐方面具有积极而显著的效果。同时，也有效地减少了潜在的家庭暴力危险，是阻断家庭暴力的一剂良方。然而，任何一个国家或地区人身安全保护令从建立到完善都不是一蹴而就的，我国人身安全保护令制度刚刚建立，相信通过立法层面的深入研判和完善，加之司法领域不断实践与探索，该项制度定会发挥其特有功效，在有效遏制家暴方面做出积极贡献。