一、问题切入：——由案例引发如何看待习惯的地位、作用及民事调解中引入习惯的重新认知。

　　案例引入：周某经人介绍向吴某购买猪仔34头，货款付讫。交付后的第二天，猪仔出现不吃食的现象，后来，又有部分猪仔死亡。周某在起诉时主张按当地交易习惯进行处理，即猪仔交易后的三天内，因不吃食而导致的死亡，由卖方承担赔偿责任。而卖方则主张，猪仔交付时并未发现病症，按买卖合同的规定，交付时风险随之转移，故周某应自行承担猪仔死亡所带来的损失。

　　在法院的主持下，双方根据当地猪仔市场的“猪仔在售出后三天内因不进食而导致死亡的，由卖方承担损失”的交易习惯达成调解协议，被告合理赔偿原告的经济损失。

　　交易习惯指的是人们在民商事活动中所逐渐形成的为广大人民群众所接受或约定俗成的交易规矩或习惯性做法，如果这种习惯存在于某行业内，也称行业惯例。由于不同的地区可能有着截然不同的交易习惯或行业惯例，所以，在调解中，可以对交易双方约定不明的习惯进行补充。法律对于习惯的承认，也有利于当地自治秩序的形成。

[　黄鸣鹤：《习惯在调解过程中的作用》，《人民法院报》，2010年12月10日第六版。　]

　　二、民事习惯与民事调解制度概述：

　　（一）由案例引发对民事习惯的重新思考。从案例中我们可以看出如果引用习惯调解和依照法律判决的结果将大相径庭。若严格依照合同法关于交易风险转移规则的进行司法裁判，习惯必然要让位于作为正式制度安排的国家法即合同法。但这显然对长期按照当地习惯进行交易的原告方不利，而且如此判决亦是对当地习惯的一种排斥和否定，而不是兼容与协调。案例一在实际的运作过程中因为引入了民事调解，且主办法官依据双方自愿的原则，依当地民事（交易）习惯最后达成的调解协议是被告合理赔偿原告的经济损失。这种折中的方案不仅很好地解决了民事习惯与国家法律的正面冲突，亦有助于提升司法自身内心尊重和提升公众对司法的认同感。我们可以想象，如若强硬地适用合同法的对于风险转移交易规则的规定，必然引发当地习惯法的强烈反弹与民众对司法的不理解，而依照民事习惯判决而排除合同法对本案的适用亦有违法之嫌疑。由此我们认为，民事习惯需要调解的掩护（合法性掩护）满足民众对社会治理与纠纷解决规则的多元化需求；而调解需要民事习惯的加盟提升自己的效果和正当性。当然并非只有调解才能允许民事习惯在纠纷解决系统的存在，更不是因为民事习惯完全依赖调解而存在。在现行的立法规定中都有关于民事习惯如何司法适用的相关规定，司法实务中亦有不少运用民事习惯进行司法裁判而取得良好效果的案例。

　　(二)民事调解概述：调解是我国纠纷解决的优良传统，被国际社会誉为“东方之花”。调解在我国有几千年的历史，随着诉讼的爆炸式增长、司法资源的有限性、司法系统自身的疲软等原因，调解不仅重新回归到纠纷解决的大家族来，亦有蓬勃复兴之趋势。完全依靠诉讼和单一的司法渠道裁决纷争、化解矛盾显然是司法系统自身所无力承担的，亦无法满足公众对纠纷解决多元化的规则需求。调解的历史性回归不仅是司法资源的重要补充，亦是调解自身化解纠纷的低成本、可接受性等特性使然。但以往的调解中，我们很少去关注在调解过程中对习惯的引用和介入，至少没有一个系统的考察和全面的论述。而本文正是笔者带着对习惯与调解结合的好奇与兴趣做一个艰难的尝试与努力。为了确保概念的周延性及用词的严谨性，我们以为本文所指的调解如无特别说明，均指法院法官参与、主持或指导的诉讼调解而非人民调解、行政调解等其他诸类。由于篇幅所限，本文主要围绕民事诉讼调解展开，因此文中所指调解均是由人民法院的法官所指导或主持的民事诉讼类调解。

　　（三）民事习惯的概念界定：按照梁治平教授对习惯的理解，“习惯是一种属于民间法的一部分，并与国家法相对应的一种非正式制度安排。习惯是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”

[ 梁治平：《 清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1999 年版，第 128 页。]

笔者基本同意这样一种界定，但对习惯的理解认为还有几点需要补充。

　　第一，习惯并非只存在于阡陌乡村，而是同时散落于城市和乡村的民间性规则。比如对死者的敬重、对6、8等吉利数字的偏好并非乡村的特权，亦非乡民所独有的专利。以前我们可能狭隘的以为习惯只能散落于阡陌乡村，而不可能在城市扎根。笔者以为这种理解是值得商榷的。

　　第二，习惯并非都是公序良俗，并非所有的习惯都有适用价值。我们认为对待习惯应当一分为二的来看，并非所有的习惯都是善良、进步与新生之习惯，进而言之亦并非所有的习惯都有司法适用价值。习惯是一种当地文化的外显和民族智慧的沉淀，经过历史长河洗涤、沉淀的习惯很有可能是民族文化的精华，但也不排除部分落后的封建习惯、不人道的陋习。比如像完全剥夺女儿对父母遗产的继承权，这种陋习与提倡男女平等就格格不入，是应该摒弃和淘汰的，而不应当被纳入纠纷解决规则系统。即在民事调解中我们应当首先做好对民事习惯的甄别、遴选工作，应当尽可能地将那些体现和保留公序良俗的优良民事习惯纳入民事调解范畴，而将那些落后陈腐、封建迷信的民事习惯予以摒弃、引导或改造。

　　第三、民事习惯与民事法的关系：在广袤的中国，民事习惯与民事法的互动呈现纷繁复杂、扑朔迷离的局面，其基本形式可概括为以下六种：民事法强行习惯法退缩、民事习惯置换或规避民事法、民事法与民事习惯并驾齐驱、民事法与民事习惯交错实施、民事法放任或迁就民事习惯、民事习惯与民事法公然冲突。

　　（四）在民事调解中引入民事习惯的合法性与正当性：

　　民法通则及合同法等相关部门法中明确规定法官可以依照习惯来判决，既可作为判决依据，用于调解也自无疑义。另外，民法及民事纠纷解决的基本原则便是当事人高度意思自治。在不与强行法冲突的情况下，按照意思自治的基本原则当事人有权选择或遵照当地的民事习惯来解决民事纠纷。当然这是以民事调解自愿性的前提下来解决的。另外只要不与现行的民事强行法、强制法及国家法律法规相冲突，民事习惯就可以被引入到民事调解中。

　　三、在民事调解中引入民事习惯的作用和意义。

　　（一）民事调解中揉入民事习惯有利于巧妙为民事习惯引入纠纷解决系统提供一个恰当的接口。

　　　　 这是实现社会治理与纠纷解决规则多元化的要求使然。各个地方保留的部分民事习惯虽然很大部分与现行民事法是重叠的，但亦有部分与现行民事法是有出入、冲突乃至完全背道而驰的。造成这种局面不仅有立法技术和立法体系的原因，亦有各个地方乡风民俗百花齐放原因所致。在立法盲区和立法缺位的情形下，贸然引进民事习惯进行司法判决，法官将要承担很大的审判风险，而弃之不用又无法很好处理民事纠纷，并很有可能导致在同一个地区的法院审理下，不同的法官对相类似的案件作出不同甚至完全相反的判决，即造成同案不同判的司法顽症，严重削弱和挑战司法自身的权威性。另外在当地民事习惯与现行民事法相出入和冲突的情形下，法官弃民事习惯不顾而依现行民事法径行判决亦无法获得当事人的认同与公众的理解。显然这种审判不仅无法真正化解纠纷和矛盾，反而可能滋生更多的新纠纷和新矛盾。但是调解为民事习惯作用的发挥和巧妙引入提供了一个良好的平台。民事调解因为是当事人出于自愿原则，只要不与现行民事强行法相冲突，完全可以被大胆采用而致使民事习惯得到合理运用并恰当处理好民事习惯与现行民事法的关系。民事调解让承办法官对民事案件的处理游刃有余，既不再为如何协调民事习惯与民事法而犯难，亦不必再冒着巨大的司法审判风险去贸然运用民事习惯进行裁决。按照纠纷解决规则多元化的需要，法律本身即不是万能的，法律无法将所有的俗务琐事纳入自己的领地，有些纠纷可能由习惯、宗教等其他纠纷解决规则更有效。法律需要其他纠纷解决手段的引入、辅助和补充，而不是法律单元的“千里走单骑”。

　　（二）有助于案结事了、化解社会矛盾，实现和谐社会的有益构建。

　　在民事纠纷的调解中引入民事习惯，丰富了法官在民事调解可资借鉴和利用的资源和手段。民事习惯是一个纠纷解决待发现的富矿区，尤其是当法官根据现有法律法规无法很好处理现有纠纷、矛盾或对纠纷解决有一个成熟方案时，民事习惯就像一阵及时雨为法官提供了可行思路与操作方案。在民事调解中引入民事习惯将有助于提升调解效果，强化调解结果的可接受性。法律本身的非万能性及公众对纠纷解决规则多元化的需求必然要求社会提供除了司法之外、法律之外更多的救济渠道与纠纷化解轨道。而民事调解为民事习惯的引入和运用提供了一个恰当的切入口。俗语说：“十里不同风，百里不同俗”。在中国这样一个地域辽阔、人口庞大、民族众多的国家中，各地的风俗习惯各有特色，可谓千姿百态。我们不可能对所有地区都授予立法权限将这些风格迥异甚至截然对立的乡风民俗式的民事习惯都整合纳入到立法层面，这不仅破坏了立法自身的统一性和完整性，亦是不可能完成的巨大工程。但尊重当地民事习惯、乡风民俗下的民事调解却能够很好地对当地作为地方性知识的本土性民事习惯进行制度性接纳与回应。这种接纳不是对法律的抵抗，亦恰当地尊重了当地民众的风俗习惯。这种民事习惯框架和视域下的调解更能获得当事人的认同与尊重，能够更加有效地化解社会矛盾、真正实现案结事了，促进和谐社会的建构。

　　（三）培育公众法治信仰，树立司法权威。

　　在政府主导、立法中心主义的法治建设理念和模式下，中国的法治建设虽然取得了巨大的发展和进步，但也面临着不少的问题和困难。政府主导模式的法治建设，国家法的强行进入与对习惯法的强势挤压导致公众对国家法实施的不断质疑和批评。民事习惯在一定时空范围内是以“竞争性规范”的形式出现，即便是法律逻辑的砝码再加重一分它也继续着与国家法的“分庭抗礼”[ 王雪 高玲：《浅谈国家法与民间法双规范下法官的司法进路》，载中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/201102/12/441381.shtml，于2011年2月22日访问。]。政府主导模式下的国家法的强势因为缺失了必要的群众认知和理解的心理基础，往往遭到当事人对法律的不解、困惑及质疑与批评。缺失了必要的心理认同，作为国家正式制度安排的民事法往往很难走进民众的内心并扎根长驻。而对于承办案件、处理纠纷的法官来说，疑难复杂案件往往使其的判决结果的不确定性，也容易引起当事人的质疑和批评。而调解的引入，在当事人自愿前提下、合法基础上比较容易达成共识与妥协。在处理重大疑难复杂案件时，引入民事习惯进行民事调解不仅能够有效规避法官判决的司法风险进而有效提升司法的权威与威信。而采用司法判决处理往往导致案件结构的模糊与不确定进而引发当事人对司法的不信任。民众脆弱的法治认同感被进一步降低和削弱。因而由法官主持下的民事调解，引入民事习惯将能够有效解决司法的不确定性难题。这种民事调解下的民事结果因为是当事人自愿达成的共识与妥协而有强大认同基础而不被当事人所抵触和拒绝执行。引入民事习惯对复杂疑难案件进行调解处理能够有效重树司法权威，提升公众对司法自身的认同感。

　　四、法官在民事调解中如何运用民事习惯

　　（一）调解的知识基础：将民事习惯纳入民事调解格局或者说在民事调解中引用民事习惯，笔者以为没有对民事习惯一个详细的考察无异于无米之炊。用民事习惯进行民事调解就像用米下锅做饭，在做调解这锅饭之前我们首先应当做的是熟悉作为原材料的各种民事习惯。民事习惯作为习惯法的重要组成部分，本质上还是一种地方性知识。因而笔者以为要熟练运用这种地方性知识，前提是做好相关的知识构造和理论准备。毕竟“十里不同风，百里不同俗”，千姿百态的民事习惯需要我们通过阅读当地的地方志、与当地资深老人的交谈、去民间采风等各种形式去深入了解并理解作为地方性知识的“民事习惯”。当然在认知这样一种完全迥异于国家法的另类知识系统，我们最好能够掌握好当地的方言。因为作为地方性知识的民事习惯多是用当地性语言作为载体来承载和表达的。当地方言是我们掌握当地民事习惯的一把关键性钥匙。

　　（二）调解的参与主体：笔者以为在处理民事纠纷和案件时，民事法官可以自主独立的引入民事习惯进行调解或者巧借外力与承办律师、邀请当地德高望重人士、乡镇领导人、村长等各种权威人士一同调解。主办法官在了解了案件的基本情况和相关的民事习惯之后，完全可以自行调解，当然也可以在必要的时候或调解陷入僵局之时要求村长、当地德高望重人士一同参与，希冀取得更加的调解效果。往往这些村长、德高望重人士因为主宰着一地的生活秩序，他们无形的权威和力量有助于提升调解的权威性。他们多是民事习惯的执行者，民众一般对这类主体有一种潜在的信任。因此，在抬头不见低头见的民间社会，这些权威人士的加盟将有助于保障调解的共识达成和顺利履约。值得特别注意和说明的是，笔者以为当下法院这种案件承办法官集调解权与审判权于一体的调解模式是需要批评和反思的[王亚新：《对抗与判定-日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第252页。]。因为主办法官很可能利用自己手中的审判权在调解过程中压制，或者威吓当事人而导致其作出不是内心真实意思表示的调解协议。这与调解的前提、基本原则——自愿性是南辕北辙的。另外这种审调合一式的调解模式不对案件进行繁简分流亦是一种无效率的模式。审调分离不仅有助于确保当事人内心意思的完全表达，更有助于对案件进行必要的繁简分流而提升司法自身的效率并为当事人节省成本。因为有些案件可能一经调解即可有效处理，而另外一些案件可能经过法官的案情分析与经验判断显然不适宜调解或者根本无法调解而解决的就显然没有必要在审前耗费时间而导致当事人对司法低效的批评。

　　（三）调解的地点切入。民事习惯的了解和运用有时需要在特定的空间下才具有可操作性。承办法官在调解民事案件时，既可以选择在办公室、审判庭等法院办公场所；亦可深入田间地头、厂矿社区就地调解。这种对调解地点的切入上显然是因案而异或因人而异所致的。因为不同的当事人对调解本身的认知与调解环境的偏好是不同的，不同类型的民事案件亦对调解地点的要求是不同的。对于需要运用民事习惯的案件调解，有时就需要实地调解才能真正理解习惯、运用习惯。比如对于邻里关系的纠纷，显然法官选择就地调解，到事发地邀请村长、村支书或社区负责人进行调解，才能有效运用民事习惯，并能增进当事人对法官的信任与好感，亦因就地取材让社区负责人等当地人士参与而提升调解结果的可接受性与执行力。因此，对于涉农纠纷，法官应当尽可能去现场进行勘验和调查，并了解案件中可能涉及的民事习惯，从而为下一步调解做好相关的准备工作。这种在勘验、调查过程中就地进行调解能够在了解相关案情及时把握调解时机有效让争议双方达成妥协和共识。

　　（四）调解的语言选择：或许我们会想当然地以为既然是采用当地民事习惯进行调解，当然地选择当地方言更有助于拉近当事人与法官的心理距离，提升调解法官的亲和力与亲近感。或者这种当地性语言更有助于当事人理解和接受。但笔者以为这是值得商榷甚至是一个需要纠正的误区。因为无论当事人是否听得懂普通话或者法官是否用当地方言与案件当事人进行沟通与对话，我们都忽略了一个重要的事实并进而陷入了一个对调解的认知误区。因为我们似乎忘却了作为专业性语言的法言法语与作为隐含日常生活逻辑的生活用语之间的区别。我们应该清醒地认识到。法律语言作为一种专门性的工作语言其与我们的日常生活用语还是有很大区别的。因为法律语言赋予了日常生活用语不同乃至相反或更多的内涵与理解。笔者以为引用民事习惯进行调解，法官不应当仅仅是对当地方言的熟知，更重要的在当事人沟通、对话过程中进行相关的语言置换。要把那些晦涩、难懂和专业的法言法语翻译成民众理解、当事人知晓的日常生活用语。即无论法官是用普通话与当事人进行沟通还是用当地方言与民众进行交流、对话，承办法官都应当学会将法言法语翻译成日常性生活用语。因为日常生活用语的背后是日常性逻辑和思维，而法言法语背后支撑的是法律的逻辑和内造结构。我们可能都熟知黑土地上那位优秀和出色的金桂兰法官。金桂兰成功的关键在于她在与当事人对话中选择将那些晦涩难懂的专业术语翻译成老百姓都可认知的日常性生活用语。比如对于当事人的诉讼请求，他会将其置换成“当事人想解决什么问题”这种通俗易懂的问题。由此进行展开，我们发现对于不同的当事人我们不仅要针对其年龄和语言选择普通话或当地方言进行沟通，更重要的是我们需要将其法律语言翻译成当事人所能理解与知晓的日常用语。当然由此进路，我们还可以设想法官的语言也不应当停留于单一的形式，我们更需要通过用图表等这些特殊语言将复杂的家庭关系表述地清楚而明白；笔者以为将民事习惯引入调解不仅仅是选择普通话或当地方言的问题。语言本身即是丰富多彩的，语言的表达方式亦因为载体、介质的不同可以有也应当有更多样的表达形式。对于如何在民事调解中引入民事习惯如何选择语言是一个拥有巨大想象空间的问题。

结语

　　按照吉尔茨的观点，任何法律都是一种地方性知识。尤其是法的实现——司法的过程，通过对地方民事习惯的深入了解和切当运用，能够有效调解民事案件，化解社会矛盾，推动法治进步。由于实践经验的欠缺，理论功底的浅薄，文中对相关问题的探讨比较肤浅，说服力还不足。但我们认为，这只是民事调解研究的一次有益尝试和探索，并且探索还将继续，因为关注民事习惯、关注本土法治资源源于我们对民族、对法治的深沉的爱。