【内容摘要】

　　别除权是指债权人对债务人享有设定了担保物的债权，在债务人不能清偿债务而进入破产程序后，债权人不依普通债权的破产分配程序，而就债务人设定担保物权的财产单独享有优先受偿的权利。工程款优先受偿权不属于设定了担保物权的权利，而仍是工程款优先受偿权的确认。别除权和建设工程款优先受偿权是两个不同的权利，在破产诉讼中，当事人极易混淆概念而达到自己的诉讼目的，从而导致诉讼失败。而多数当事人因法律意识较低，对于别除权的法律规定并不了解，不能在民事活动中预见风险和控制风险，更不能积极的适用法律维护自己的权益。

【关键词】别除权　 工程款优先受偿权　 优先权期限

【裁判要旨】

　　破产案件中，对债权人行使别除权应严格审查是否符合法定条件。对建设工程款主张优先受偿权的，亦应严格审查是否具备优先受偿条件，尤其是主张是否因超出法定行使期限而归于消灭，其中的关键在于合理界定建设工程竣工之日。如已过法律规定的期限，则应驳回诉讼请求，按照破产程序进行合理分配。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款　 依法成立的合同，自成立时生效。

第二百八十六条　 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条　 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条　 建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

【案件索引】

　　内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2017）内0824民初353号（2017年8月8日）；

　　内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08民终1577号（2017年12月19日）

【基本案情】

　　原告五原宇隆建筑有限公司（简称宇隆公司）诉称：2010年6月15日原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告锅炉房建设等工程，后由于被告未给付工程价款，致使工程停工。原告多次要求被告支付建设工程价款并主张优先受偿权，但被告久拖不付。2014年9月13日，乌拉特中旗人民法院依法受理被告乌拉特中旗昊野热力有限公司破产清算一案，并指定了债务人企业管理人。原告于第一次债权人大会主张对该笔工程款享有优先受偿权，但管理人并未确认。后原告多次与管理人协商，但均未得到管理人的认可。故提起诉讼，要求确认原告对其在被告破产案件中申报的4311141.5元建设工程款享有优先受偿权。

被告乌拉特中旗昊野热力有限公司（简称昊野热力公司）庭审答辩称：1、本案不属于别除权纠纷，本案中原告主张优先受偿并不涉及担保物权，其所享有的建设工程价款债权项下并未设定物的担保，而是债权关系，故本案属于建设工程价款优先受偿纠纷。2、原告主张的建设工程价款优先受偿权因超出法定行使期限而归于消灭，其诉讼请求不应予以支持。

　　本院经审理查明：原告宇隆公司系有房屋建设资质的三级企业。2010年9月10日原告与被告昊野热力公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的位于乌拉特中旗甘其毛都口岸的昊野热力公司的建设工程，约定竣工日期为2011年8月20日。工程于2011年实际投入使用，但至今未进行竣工验收。2013年10月22日，原告宇隆公司诉至乌拉特中旗人民法院，要求被告给付工程欠款3871606.5元（仅包括工程中锅炉房、烟囱的工程款）。乌拉特中旗人民法院于同日出具（2013）乌中商初字第36号民事调解书，调解书中确认该工程已完工，双方就剩余工程款3871606.5元的给付时间及诉讼费负担方式达成调解协议。但调解书生效后，被告未履行调解协议内容。2014年9月13日，被告昊野热力公司被乌中旗人民法院依法宣告破产，进入破产程序。原告申报债权数额经债权人会议最终确定为4311141.5元（包括前述剩余工程款、诉讼费及利息）。

【裁判结果】

　　内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院于2017年8月8日作出（2017）内0824民初353号民事判决书，判决如下：驳回原告五原宇隆建筑有限公司的诉讼请求。

宣判后，原告五原宇隆建筑有限公司不服判决结果向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉，巴彦淖尔市中院于2017年12月19日作出（2017）内08民终1577号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

　　法院判决认为，别除权是指债权人对债务人享有设定了担保物的债权，在债务人不能清偿债务而进入破产程序后，债权人不依普通债权的破产分配程序，而就债务人设定担保物权的财产单独享有优先受偿的权利。法院认为本案原告要求享有的工程款优先受偿权不属于设定了担保物权的权利，而仍是工程款优先受偿权的确认。原告作为具备建筑施工资质的公司，与被告签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法有效，应受法律保护。现原告已经完成施工，被告应当支付相应的工程款，剩余欠款经昊野公司破产程序中债权人会议确定为4311141.5元，其中包括工程款3871606.5元、诉讼费18885元及部分利息。关于原告对所欠工程款是否享有优先受偿权，法院认为根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案的关键在于原告行使优先权的期限是否已过法定期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案中双方合同约定的竣工期限为2011年8月20日，工程实际于2011年年底前已经全部转移占有并投入使用，故竣工日期应为工程移交占有之日。虽双方对具体日期都未明确，但可以确认是在2011年，故原告至迟也应当在2012年7月1日前行使其优先受偿权。但实际上原告直至在2013年10月22日的主张给付工程款诉讼过程中也未提出行使优先受偿权。

　　关于原告提出的本案工程未经竣工验收程序的主张，一审法院认为竣工验收程序是由建设单位组织施工单位、监理单位等进行，是工程正常竣工的一种方式，但不是工程竣工的唯一确认根据。该工程虽未进行竣工验收程序，但因工程已实际完成并已交付使用，未验收并不影响原告主张工程款优先受偿权利的行使。综上，法院认为原告行使工程款优先受偿权已超过法律规定期限，对原告的诉讼请求，不予支持。

【案例注解】

　　别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利，它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。别除权是基于担保物权及特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇，享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。

　　本案属于在公司破产程序中提起的诉讼，原告五原宇隆建筑有限公司要求行使别除权，就建设工程款优先受偿。首先，因别除权和建设工程款优先受偿权是两个不同的权利，故应先审查本案属于哪个权利范畴。根据法律规定，别除权是债权人对债务人享有设定了担保物的债权，在债务人不能清偿债务而进入破产程序后，债权人不依普通债权的破产分配程序，而就债务人设定担保物权的财产单独享有优先受偿的权利。而本案原告要求享有的工程款优先受偿权显然不属于设定了担保物权的权利，而仍是工程款优先受偿权的确认。其次，在界定了本案属于工程款优先受偿权范畴后，接下来就应审查原告是否具有该权利。关于建设工程款优先受偿权的主张，法律明确规定有六个月的除斥期限，一经届满即实体权利即告消灭。而行使权利期限明确为“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。再次，进一步界定本案工程的竣工日期，也是本案双方当事人争议焦点所在。法律规定明确为“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。 本案中双方书面合同约定的竣工期限为2011年8月20日，但涉案供暖工程并未经竣工验收程序，实际于2011年年底前已经全部转移占有并投入使用，进行了供暖。因此，竣工日期应为工程移交占有之日，故原告至迟也应当在2012年7月1日前行使其优先受偿权。此外，在2013年10月22日，原告曾就该工程款给付向法院提起诉讼，双方达成调解协议，但原告也未在该诉讼过程中提出行使优先受偿权。因此，足以认定原告行使权利期限已过，其主张的工程款优先受偿权已归于消灭。

　　本案中还值得注意的一点是，原告代理人在庭审中提出根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十七条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持”之规定，称本案无法依据《批复》第四条规定之“建设工程竣工之日”计算工程款优先受偿权，而应当从合同解除之日作为行使优先受偿权的起算点。但经本院全面审查，原告所引该纪要条款为虚假条款，且本案也不存在合同解除的情况，故对该主张不予采信。经承办法官查阅，该“纪要”在网上广为流传，甚至也被其他人民法院在法律文书中引用过，可以说影响非常不好，严重伤害了司法公信力。这个事件也再一次让办案法官警醒，在法律文书中引用或者参考相关法律规定、相关司法案例，一定要审慎再审慎，不得盲目，要通过具有权威性的网站、司法平台进行查询，确定是否真实合法有效。