一、引  言

新冠疫情的未知性、突发性以及易感染性给国家和人民造成了巨大的财产与生命健康损失。同时，各级人民政府对于疫情的有效防控也间接地对部分民事主体造成了物质和精神损害。在全面依法治国的背景下，于民事司法救济的语境中，治国安邦、决胜小康必然要求民事司法对上述损失合理分配，即相关法律责任的归结原则与免责事由为何，是一个必须妥善解决的服务政治大局的重要民事司法问题。[①]而从认识论视角出发，这一司法问题的解决，需要逆向溯源相关立法与法学理论的支撑，从而强化通过法的规范功能维护秩序，进而实现公正等价值的社会功能，并维护法的公信力。当然这以明确疫情及其防控的法律属性为前提。

对此，2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”可见，于“立法”层面，疫情及其防控均属于《合同法》第117条规定的不可抗力。而《民法总则》第180条、[②]《侵权责任法》第29条[③]中的不可抗力与其表述一致。且三者中的相关表述与《民法典草案》中的对应规范具同一性。故可以说疫情及其防控之不可抗力对违约与侵权之债，以至两者聚合时的债权责任分配均存在影响。

    二、疫情及其防控背景下，违约之债的责任分配

疫情及其防控均可能成为合同变更履行或合同解除的原因，即于梯度上影响合同目的的实现，从而可以适用情势变更原则，[④]进而成为违约方免责的法定事由。但这并非绝对，如果于疫情及防控之前履行合同方已存在违约行为，则根据合同法的一般归责原则之无过错责任原则及相关规范，结论迥然。

（一）合同变更履行的违约责任分配

无论何种类型的合同，合同目的的实现与否，均以合同标准物的一次性或分阶段最终交付为判断界点，即合同目的以最终实现合同主体订立合同之时（或后续经双方协议变更）所预期的自身相关权益，无关标的物是具体有形商品还是服务行为。因此，从有利于实现合同目的意旨出发，应以合同标的物或经协商的变更标的物能够及时或最终交付为变更履行的依据。

在疫情及其防控背景下，由于新冠病毒的强传染性与防控的长期性等使合同变更履行的前景，在保持一般性的同时具有其特殊性。以迟延履行为例，从质的视角分析，其不影响合同目的实现，但双方于订立合同之时所期待利益可能于量上受到一定程度影响。当然，因合同标的物的性质不同，变更履行的方式和损害结果可能有别。对此，以标的物是否为金钱债务为例予以说明。如是，在现有各种网上支付等高效履行方式存在的前提下，合同标的物之金钱的交付实质上并不受疫情及其防控的影响，即违约应适用《合同法》第107条[⑤]所体现的严格责任原则，亦遵循法规目的上的因果关系以决定违约责任的分配。因此，对于该类合同通常应不允许迟延履行，自然不存在免责问题。但是，若部分资金周转周期受疫情及其防控的影响，如还款期在疫情及防控期间，上下游相关企业间资金链断裂，则可以允许迟延给付受影响部分的金钱债务，并适当免除该期间产生的违约责任。因为，在此情形下，显然按期履行合同违背诚实信用原则之实事求是的内涵，并导致对履行债务方显失公平，故而可以适用情势变更原则。当然，对于不具备网上支付条件的特殊主体，从法的多元主义视角出发，应允许其在合理期间内迟延履行，且不承担迟延履行期间的违约责任。毕竟法律的普遍性在后现代社会的多元化面前可能掩盖法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压迫。[⑥]而民法确认的平等原则，需要通过兼顾弱式意义上的平等对待，在一定程度上推动实质平等的实现，[⑦]或言同样情况同样对待，不同情况不同对待。[⑧]如标的物为非金钱债务，则应综合疫情及其防控的级别与影响程度，参考经济学的三要素，即利益最大化、均衡与效率来衡量迟延或其他变更履行的期间、合理方式及损失范围。如果在合理期间内，以合理方式能够履行，则违约方免责。反之，结论相反。对于责任范围，则应根据疫情及防控的实际情况，根据可预见规则合理确定。

（二）合同解除之违约责任的分配

合同变更履行对于合同一方或各方而言，于质的层面看去，履行成本大于收益时，则合同目的不能实现，或者非以经济利益为主导的合同目的不能实现（如具有部分人身属性的财产合同）。则对应合同主体将产生解除合同的要求或诉讼请求。由于合同目的具有相对性，一方合同目的不能实现，于相对方而言结果可能相反。而事实上，合同目的是一个缺少确定性的概念，目前法律上并未形成共识性的定义。但从功利主义视角来看，其应包括积极目的与消极目的。积极目的可以理解为双方订立合同时，各自所预期的可获得利益。消极目的则为积极目的不能实现时，应赔偿对方于订立合同时的可预见的损失。而在疫情及其防控期间，这种利益与损失可能被大幅扩张或缩减。如口罩买卖合同，在未实际履行前，可能口罩价格已大幅上涨，对应损失逆向趋同，但由于受疫情防控措施影响，合同履行需要较长期间，则守约方的积极合同目的已受到影响甚或不能实现，同时，违约方的消极合同目的之实现成本也可能相对增加，则此时双方均存在要求解除合同的可能。可是解除合同的主体不同，法律适用及法理支持存在区别。首先，守约方积极的合同目的不能实现时，要求解除合同。根据《合同法》第94条之因不可抗力致合同目的不能实现的，可以解除合同的规定，应准许守约方解除合同，但不能就违约方因疫情及其防控产生的损失承担违约责任。[⑨]同时根据《合同法》第97条[⑩]进行违约责任的分配，这体现公平原则。其次，违约方积极的合同目的（比如运费成本大幅增加）不能实现，且消极的合同目的超过可预见规则所产生的损失，故要求解除合同。如若于疫情及其防控发生期间违约，则如上所述，应予免责。但是，如果违约方于疫情及防控发生前已处于迟延履行状态。则根据《合同法》第117条之“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定与民法之诚实信用原则与公平原则，在允许违约方解除合同的同时，其应承担双方约定或法律规定的违约责任，且对因受疫情及其防控扩大的损失，也应在合理范围内赔偿。其实，对于违约方是否享有合同解除权于理论层面存在争议。王利明教授认为，违约方的法定解除权可能产生鼓励当事人违约的效果，合同解除制度之保障合同严守的功能将难以实现；在发生履行困难或履行在经济上不合理时，违约方会选择故意违约，引发相关道德风险，有违任何人不能从其不法行为中获利的原则；与合同解除作为对守约方救济方式的性质相违背；不符合公平正义的价值理念。[11]崔建远教授认为，解除权既然是一种权利，而权利是法律保护的利益，权利行使与否、何时行使，应由权利人自己决定，他人乃至法律都不得滥加干涉，除非诚实信用等基本原则要求干涉。[12]而根据《合同法》第 110 条的规定，违约方有权拒绝守约方关于继续履行的请求，这表明该类合同继续存在已无积极意义，消灭此类合同，解脱双方当事人，从事新的交易，更符合公平正义。[13]与此对应，司法实务中也给予了不同视角的肯定解答，如“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案” [14]的主要裁判理由为立足现实，衡平利益。此外，类案的司法实践中还存在如下理由：考虑当事人意志；[15]不赋予违约方解除合同有损效益；[16]强调赔偿的实质意义等。[17]而这其中的法理为违约方的合同解除权是特殊规则，而非通常规则；更具法的效率等。[18]

     三、疫情及其防控背景下，侵权之债的责任分配

《侵权责任法》第29条前两个条款属于转折关系，故因不可抗力造成他人损害的，并非绝对免责。这是因为，侵权之债主要以过错责任为归责原则，侵权人是否具有过错，决定其对其行为混合疫情及其防控对他人所造成损失是否赔偿及赔偿范围，即虽然不可抗力具有非意志性，但若侵权人存在主观过错，则两者混合将决定不可抗力为“侵权构成要件”，而非免责事由。而以无过错责任为归责原则时，则应有法律的明确规定，其才成为免责事由。

（一）过错责任为归责原则之侵权责任的分配

在以过错责任为归责原则的场域内，若侵权人存在过错，则根据相当因果关系理论，其过错与疫情及其防控混合是造成损失的主要原因，由此，其不能，或者至少不能完全免除赔偿责任。以在疫情防控措施要求下，已感染新冠病毒的肺炎患者明知自身存在感染风险，而故意违返防控措施，将新冠疫情传染给他人的侵权类案为例，正是由于侵权人的主观过错，才最终导致被侵权人感染新冠肺炎，因此应承担赔偿责任。[19]但赔偿的范围应在可预见范围之内。原因在于，新冠病毒具有突发性和快速的传播性，且较难区分易感群体，同时，其又具有未知性，医学及临床上并无成熟的理论消解与经验可循，故对于其所造成的损失不能够完全预见。也就是说，根据可预见规则，传染者应在可预见范围内承担赔偿责任。而就具体范围，可参考类似传染病的救治费用、政府公共媒体的普及性宣传及公开的损失数据，并结合一般理性人对新冠疫情的认知程度，以及被传染者自身存在的体质性因素等确定赔偿数额，毕竟责任的成立与责任范围不能等同。[20]而基于我国政府对于治疗新冠肺炎患者的费用支出在医疗保险赔偿范围外予以补助的政策，具体至侵权人的责任承担范围可分为三种情况。其一，患者未缴纳基本医疗保险，则在基本医疗保险范围内，侵权人承担赔偿责任，对于国家补助部分，承担适当赔偿责任，即国家在该赔偿范围内享有债权请求权。原因在于该请求权的原权利人为患者，权利衍生于侵权人与患者之平等主体间的侵权关系，而非患者与疫情之不可抗力的“侵权关系”，故具个体性而非公益性。国家基于优先保障人民生命健康安全的意旨才垫付相关治疗费用。而国家的各项费用实质源于税收，税收是国家为满足社会公共需要而设立，使用范围自然应具有公益性，但上述个案患者的相关治疗费用显然不在此列。因此，从逻辑关系上讲，国家支付患者的相关治疗费用后，患者自然将对应债权移转给国家，即上述国家的债权请求权具备合法性。其二，患者已缴纳基本医疗保险，则应根据医疗保险合同约定，由承保人在基本医疗保险范围内予以赔偿。至于承保人是否享有追偿权应依双方约定，但该约定不得违反法律的强制性规定和公序良俗。对于超出医疗保险的治疗费用，处理方式同上。其三，患者缴纳基本医疗保险和商业医疗保险，则由承保人在基本医疗保险和商业保险范围内赔偿，追偿权的享有与否同上论述。对于超出商业医疗保险范围的部分，同理推知，若存在可预见范围内的损失，国家仍然享有债权请求权。

在侵权人无过错的情况下，疫情及其防控为免责事由，但侵权责任仍需分配。下面以三个典型“案例”予以说明。其一，社区工作人员意外感染新冠肺炎或遭受其他伤害。对此《关于全面落实疫情防控一线城乡社区工作者关心关爱措施的通知》中明确，此种情况应认定为工伤。[21]虽然该《通知》为政策性文件，但其背后的法理系社区工作者从事了维护公共利益活动，并于该过程中受到伤害，因而认定工伤存在合法性。[22]具体认定方式应参考《工伤保险条例》中的相关规定处理，本文不作赘述。其二，志愿者在疫情及其防控期间受到伤害。对此应区分不同情况对待。如其行为属于事先经与相关机关联络，并得到允许，或者虽未联络，但确定在客观上起到缓解疫情或有助于疫情防控的作用，即其行为具有公益性，则应参照上述规定认定为工伤。如否，则应参照我国《侵权责任法》的相关规定处理。这样的解决路径并非否认志愿者的善意，而是善意行为并非一定具有公益性，法律的指引功能应具有正确的价值导向。因为公益性应基于相对的共识性标准，没有效率、秩序等的捐赠与公益性内涵不符。固然由于国家防控主体与志愿者个人对于疫情及防控的信息知悉情况差距较大，但作为通常的理性个体应具有相对客观的预见性，反之可能使个人的主观意愿与客观行为效果不能契合，并可能对于疫情防控带来负面影响。比如志愿者捐赠途中遭遇车祸，但其所捐赠时间及物资并不在疫区接收捐赠的期间及非疫区急需物品，为妥善调配这些物资，政府可能支出更多成本，故不宜认定为工伤。其三，当事人允诺所受伤害（侵权人不存在过错）。同样应就其自身行为是否具有公益性而区别对待。以私人诊所收治新冠肺炎患者被感染为例。如果诊所医生明知就医人员患有新冠肺炎或具有患病的极高可能性，仍然在无相关防控条件情形下，给予治疗，并感染新冠肺炎，则不宜认定为工伤，且患者无传染该病的主观故意，亦应免责。如果在疫情极为严重的情况下，有条件收治新冠肺炎患者的医院已经饱和，而私人诊所主要以从事公益活动为目的，且在具备相对的防护条件下，有益于防止疫情传染的扩大化，则可认定为工伤。对于以上情形需要说明的是，对于患者所患有的其他基础性疾病的治疗费用，在新冠肺炎基本治愈后，费用则应根据患者是否缴纳基本医疗及商业医疗保险，由保险人或本人自行承担。因为，本质上讲，上述病症与疫情及其防控无法律上的因果关系。

（二）无过错责任原则为归责原则之责任分配

《侵权责任法》第29条第2款的但书规定，表明不可抗力并非无过错侵权责任的通用免责事由。这也是民法之“法无规定即自由”理念的延展。以高度危险作业为例，有单位认为，该行为一般均具有巨额经济利益，若因不可抗力免责，使受害人不能获得赔偿，有违法的公平、正义价值，故其应承担一定的社会责任。[23] 又如“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对于不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调的分配正义。”[24]而有观点进一步将原因归纳如下：其一，报偿理论，即危险活动实施人既然从该行为中获益，亦应承担不利益，故存在除外规定。其二，价格分担机制，即无过错责任人在进行成本与效益考量时，已将承担侵权责任作为成本分担于价格之中。其三，通过保险转移风险。[25]因此，虽然不可抗力系致损的唯一原因，但相关主体亦不应免责。比如具备资质的传染病医院仍然造成较大范围内的群体感染事件，医院应承担赔偿责任。但就赔偿范围可适当减少。因为，对于未知领域的疫情，不能苛求责任主体具备完全的预见性，而这也是民法之诚实信用原则与法的合理性的要求。

    四、疫情及其防控背景下，违约与侵权请求权聚合之责任分配

在本文预设的前提下，违约与侵权之请求权聚合所对应的民事责任，虽然源于同一法律事实，但责任范围并不因此而改变，即按本文二、三项中的相关的责任分配方式，即违约责任根据合同法的无过错归责原则确定赔偿范围，侵权责任根据侵权的过错责任及无过错责任原则在各自场域内确定赔偿数额，而《合同法》第58条[26]之无过错原则与过错原则的并用，也对此间接予以证成。但这不等同于责任承担被质化为惩罚性赔偿。因为民法的平等性，注定其的补偿性于序位上优于惩罚性。而之所以对两种损失均予赔偿，源于两种损失加总后为实际损失。当然赔偿范围仍应遵守可预见规则。比如疫情防控期间较长，企业面临困境，故以该事由解除与某劳动者的劳动合同，因而致身为家庭主要劳动力的劳动者轻生致残。则企业不仅应承担违约责任，还应承担适当的侵权责任。显然两种责任对应的损失之和为实际损失，故而责任承担的方式仍为补偿而非惩罚。

     五、结  语

立法层面对新冠疫情及其防控之不可抗力属性的明示，为两者为致损因子的民事责任分配确定了方向。对于违约之债而言，责任及其范围因合同变更或解除相别。前者免责。后者若无事前违约情形存在，亦应免责，反之，违约方应承担双方约定的，以及适当的因疫情及其防控扩大损失的赔偿责任。这是民法之意思自治、诚实信用与公平原则衡平的结果。固然民法以私法自治为圭臬，但人的社会属性决定自治应在法律范围之内，而且法律应实事求是，不能强人所难，致显失公平。对于侵权之债而言，责任及其范围因归责原则不同相异。以过错责任为归责原则时，过错方承担赔偿责任，反之免责。这因应法律上的相当因果关系。以无过错责任为归责原则时，若法律明确规定不可抗力为免责事由，责任主体免责，除外则结论相反。这关联“法无规定即自由”，并可参考报偿理论、高位定价、保险转移风险等。而当违约与侵权请求权聚合时，除各自遵循如上责任分配路径外，责任范围还应不超出两者加总后的实际损失。但任何情形之一的赔偿范围，均应依据可预见规则确定，从而才能实现法的实效，进而为治国安邦、全面决胜小康的政治大局保驾护航。

[①] “法治当中有政治，没有脱离政治的法治。”“每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。”习近平：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第34页。

[②]《民法总则》第180条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[③]《侵权责任法》第29条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

[④]《合同法解释（二）》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该款排除了不可抗力可以适用情势变更原则。对此《中华人民共和国民法典（草案）》合同编第533条第1款：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款：“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”可见一度被司法解释中的情势变更制度“流放在外”的不可抗力，又被民法典草案中的情势变更制度“请回家中”。“这一选择，值得肯定。“参见王轶：《新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更》，文献来源于公众号：华政法学（《法学》公众平台），原载《法学》2020年第3期。

[⑤]《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

[⑥] 参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，载《中国社会科学》2000年第5期，第66页。

[⑦] 参见王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报》（社会科学版）2013年第3期，第93页。

[⑧] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第40页。

[⑨] “合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

[⑩]“尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”

[11] 王利明：《合同编解除制度的完善》，载《法学杂志》2018年第3期，第19页。

[12] 崔建远：《完善合同解除制度的立法建议》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2018年第2期，第88页。

[13] 参见上注，第89页。

[14] 法院认为，根据《合同法》第110条规定．有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益．可以允许违约方解除合同。但必须由违约方向对方承担赔偿责任。以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。参见《最高人民法院公报》2006年第6期。

[15] 参见浙江省高级人民法院（2017）浙民申45号民事裁定书。裁判理由：从理论上讲合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，在很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时，虽然有强制履行的制度设定，但强制履行显然不可能适用于所有不自愿履行的情形。另参见厦门海事法院（2014）厦海法商初字第２０７号民事判决书。裁判理由、结果与上趋同。

[16] 参见浙江省高级人民法院（2017）浙民申45号民事裁定书。裁判理由：如果机械理解“依法成立的合同应当履行”并一律排除违约方解除合同的权利，以绝对的强制对抗当事人的意思自治，在某些个案中必然会耗费极大的社会成本。

[17] 参见四川省广汉市人民法院（2015）广汉民初字第1702号民事判决书。裁判理由：结合该案情况，违约方可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除。类似判决可参见山东省潍坊市滨海经济技术开发区人民法院（2017）鲁0792民初547号民事判决书、宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初3426号民事判决书等。

[18] 参见孙良国：《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》，载《法学》2019年第7期，第52页。

[19] 《传染病防治法》第77条：单位和个人违反规定导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。

[20]参见傅强：《特殊体质受害人的侵权法救济——兼评指导案例24号》，载《北方法学》2017年第4期，第74页。

[21]2020年3月3日，中央应对新冠肺炎疫情工作领导小组印发《关于全面落实疫情防控一线城乡社区工作者关心关爱措施的通知》中指出，新冠肺炎疫情发生以来，广大城乡社区工作者英勇奋战在疫情防控一线，为遏制疫情扩散蔓延作出了重要贡献。为激励广大城乡社区工作者不畏艰险、勇往直前，城乡社区工作者在疫情防控期间发生事故伤害或患病，应依法认定为工伤；因履行职责感染新冠肺炎或病亡的城乡社区工作者，可按规定享受相关待遇。

[22]《工伤保险条例》第15条：职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：……（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。……

[23] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第543页。

[24] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社2005年版，第141页。

[25] 参见袁文全：《不可抗力作为侵权免责事由规定的理解与适用——兼释<中华人民共和国侵权责任法>第29条》，载《法律适用》2015年第1期，第132页。

[26]《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。